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我国独立担保制度的建立路径探讨

作者:2018-10-18 01:03文章来源:未知

  摘要:现代商业社会几乎是“无担保, 无交易”, 担保广泛存在与经济交易中。自上世纪六十年代开始, 独立担保作为一种新兴的担保方式出现在国际经济舞台, 它突破了传统担保方式的从属性, 给贸易流通带来许多好处。然而, 我国现行法律对独立担保制度没有明确规定, 在以往判决中, 我国对待国外独立担保与国内独立担保持不同意见。考虑到独立担保制度的优越性和对比国外其他法律规定, 我国应当承认国内独立担保制度。

  关键词:独立担保; 独立性; 法律效力;

担保法

  一、独立担保的涵义与特性

  (一) 独立担保的涵义

  二十世纪七十年代, 独立担保制度开始出现于国际贸易, 尤其是中东石油交易。目前学界还未对独立担保制度形成统一的定义, 但从国际惯例和我国学者的描述中可以了解独立担保的涵义。联合国1995年《独立担保和备用信用证公约》 (UNCITRAL) 第2条规定:“保证系指一项独立的义务, 国际惯例上称为:独立保证或备用信用证中的承诺或义务。银行或其他机构或个人签发此类保函或备用信用证并承诺:一经请求或一经附其他单据的请求即行以符合保函的条款和任何单据条件、指示或可推知的条件的方式向受益人支付确定的或有限期的款项。”最高院的曹士兵法官认为:“独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保”。由此可知, 独立担保是一种特殊担保形式, 相对于传统的担保, 它既有保障主债权人的债权的作用, 又在独立性上区别于传统的担保。当前, 国际贸易中出现的独立担保有独立保函、见单即付保函、备用信用证、信用证等。

  (二) 独立担保的特性

  独立担保与传统担保在担保的发生原因上都具有附从性, 都是以主债的发生为发生前提, 此处不作论述。本文主要讨论独立担保相对于传统担保的特殊之处。

  第一, 独立担保具有更大的独立性。传统担保的担保关系会随着主债权的转移、变更、无效、消灭等发生变化。但在国际贸易惯例中, 独立担保独立于主债关系, 不会随主债的不成立、无效、撤销等发生效力变化, 债权人许可债务人转让债务, 不构成担保人不负担保责任的原因。第二, 独立担保的担保人几乎不享有抗辩权。传统的担保中, 担保人具有先诉抗辩权、检索抗辩权等。但在独立担保中, 当主债务人没有按期履行债务, 主债权人可提供相关单据如见索即付保证函等, 担保人须立即支付约定的保证金额, 不需要经过诉讼及强制执行程序。同时, 由于独立担保具有独立性, 独立担保人也不享有检索抗辩权。然而, 在实践中, 因主债权人请求担保人提供约定金额的要求较低, 现实中有不少恶意欺诈和滥用权利的案例。考虑到保护独立担保人的利益, 独立担保人有针对恶意欺诈和滥用权利的抗辩。第三, 独立担保对担保人的要求较为严格, 而非债权人。在传统的担保中, 主债权人要得到担保合同中约定的金额, 需要达到多个条件, 其中包括向法院起诉并申请强制执行等。而在独立担保中, 担保人开出的保函原则上不可撤销。主债权人在起诉前就可凭指定单据向担保人申请支付约定金额, 一般情况下担保人不得拒绝。因此, 独立担保对担保人要求更严格。

  从担保对经济发展的影响来看, 独立担保更有利于资金流通与贸易发展。在传统担保中, 无论是物的担保还是人的担保, 都必须有一定财产被固定, 这部分财产暂时不参与市场资金流通, 从经济学机会成本的角度出发, 财产或资金被固定必然会导致一定的损失。而独立担保中, 独立担保人向债权人出具见索即付保函、见单即付保函或备用信用证等, 主债权人可在债权到期后自主向担保人出具相应单据, 获得约定款项。主债权人不需要起诉和申请强制执行, 省去复杂的程序及资金等待时间, 这能尽最大可能减少主债权人因债权不能按期实现而导致的损失。

  二、独立担保的域外法律规定

  在国际上, 独立担保制度很少以成文法形式规定下来, 以成文法形式确定的有1964年捷克斯洛伐克的《国际贸易法典》、1976年德国的《国际经济合同法典》。例如:《国际经济合同法典》第524条规定:担保人不得主张主债务人对受益人的抗辩权或请求权;1968年捷克斯洛伐克的《对外贸易法》第627条规定:凡在银行担保中规定担保银行应受受益人提出的付款要求立即付款者, 银行不得以申请人能主张的抗辩对抗受益人。

  目前, 国际公约是国际商事贸易中确认独立担保法律效力的主要依据, 例如《见索即付保函统一规则》 (URDC) 、《跟单信用证统一惯例》 (UCP) 、《合同担保统一规则》 (URCB) 、《合约保函统一规则》 (URCG) 、《国际备用信用证惯例》 (ISP98) 和UNCI-TRAL。

  其中, UNCITRAL的内容相对全面、调整范围较广, 概括性地说明了独立担保的概念以及确认了其法律效力。在该公约中, 独立担保被翻译为“保证”, 第二条第一款简练地介绍了独立担保的操作流程:“为了适应本公约, 保证系指一项独立的义务, 国际惯例上称为:独立保证或备用信用证中的承诺或义务。银行或其他机构或个人签发此类保函或备用信用证并承诺:一经请求或一经附其他单据的请求即行以符合保函的条款和任何单据条件、指示或可推知的条件的方式向受益人支付确定的或有期限的款项。”。第三条规定了其独立性:“就本公约而言, 保证是独立的。保证人向受益人所负之义务: (a) 并不依赖于任何基础交易的有效性或存在, 亦不依赖于任何其他保证, 包括:备用信用证或独立保函以及与此相关的确认书或反保函。”该条款明确了独立担保的独立性, 确认其与传统的担保方式的区别。

  《国际商会见索即付保函统一规则》 (第二条) (2010修正版) 仔细规定了“见索即付保函”的定义、适用等问题。在这个规则中解释的“见索即付保函”, 在学术讨论上实际是见索即付保函与见单即付保函的结合。在学术概念中, 见索即付保函是指受益人只需持该保函 (担保人开立给受益人的书面形式的单据) 向担保人要求其支付约定款项, 担保人必须立即支付。而见单即付保函是指受益者向担保人要求其支付约定款项时, 不仅要出示担保人开立的保函, 还要出示该保函中规定的各种其他单据。

  三、我国的独立担保制度讨论

  目前, 我国法律对国内外独立担保持不同态度。从案例来看, 我国司法实践承认涉外独立担保, 然而不承认国内独立担保。在学术争论中, 能否承认国内独立担保具有法律效力是争议已久的问题。

  (一) 我国独立担保的案例

  从我国判例来看, 20世纪80年代, 我国在国际经济合作中已经出现了独立担保合同, 如1984年, 我国某公司为中国香港某公司的对外借款向国外某银行出具的《担保函》, 规定:“本担保不论信贷合同是否有效, 可强制执行或修改或变更以及构成免除担保人呢的责任或形成对担保人的保护等其他一切情况, 均不影响其效力。”并且说明了该担保函不可撤销。该保函能产生法律效力说明我国在上世纪80年代已承认涉外独立担保。对于国内独立担保, 我国法律没有明确规定, 但最高人民法院多次以有关独立担保案例的判决否认其效力。经查, 1998年最高院审判的“海南机械进出口 (集团) 股份有限公司等于宁波东方有限公司代理合作合同纠纷案”, 其判决书指明“该担保合同虽约定了‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’, 但国内民事活动不应采用这种独立担保方式, 所以本约定无效。”这是最高院发布的指导性案例, 否认了国内独立担保的法律效力。但国内案例也曾出现“例外”, 即2000年, 河北省高院出具的“沧州市健发蛋白氨基酸公司与中国建设银行沧州署西街办事处借款担保纠纷上诉案”判决书中, 法院认为“合同双方在本案保证合同中明确约定了该保证合同与主合同相互独立, 不受主合同影响。该约定不违反相关法律规定, 应予支持”。本案的“担保合同”类似于独立担保, 该判决可以视为审判的“特例”。

  (二) 我国现行法律对独立担保的规定

  首先, 《担保法》第五条虽明确担保合同有从属性, 但“但书”中又提到担保合同另有约定的, 从约定。有学者认为, 该条款就是为独立担保制度留下的司法余地。

  其次, 中国人民银行对银行作独立担保制定了一些规章。如1987年公布的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》等, 确定了银行作为独立担保人的合法性。然后, 一些银行也对各自的对外独立担保业务制定了管理办法, 如《中国农业银行备用信用证业务管理暂行规定》。目前来看, 我国出台了规范对外独立担保的法律文件, 确认其法律效力, 但还没有出台对内独立担保的法律文件, 未明示对内独立担保是违法还是合法。

  (三) 我国应尽早承认国内独立担保制度

  本人认为, 我国应尽早承认国内独立担保的效力, 原因如下:第一, 我国国内经济与贸易发展到一定程度, 在不同方面表现出对独立担保的需求, 同时推行独立担保制度有助于推动经济发展。担保制度的目的是促进商品流通和资金融通, 保证债权的实现。我国《担保法》制定实施到现在已有二十余年, 我国国内外经济、贸易合作越来越多, 传统的担保方式已不能满足现今经济合作对资金融通速度的需求。从资金流通的角度分析, 在独立保证未出现时, 担保和融资之间有明确的界限, 各种传统担保只能担保实现主债权, 保护债权人的权益, 不具有融资效应。现在我国市场经济快速发展, 企业等市场主体要不断拓宽融资渠道, 银行等金融机构要不断开展创新, 各种制度要充分发挥其整体功能。在商事贸易中, 企业与银行订立委托合同, 并向银行支付规定费用, 由银行向合同相对人出具独立保函或备用信用证和不可撤销的即时付款保证。债务出现后债权人先向银行请求支付, 然后银行转而再向债务人请求支付款项, 如此以来债权人债权和债务人资金周转问题都能得到解决, 体现了独立保证的担保债权和融通资金的双重功能, 打破了传统担保只能担保债权的局限。在贸易中, 资金流通可以产生价值, 资金流通越顺畅, 产生的价值也越高。第二, 承认独立担保的法律效力是我国与世界接轨的表现。独立担保在国际商事贸易中很常见, 很多国家也承认国内独立担保, 为了与世界接轨, 开拓金融业和完善市场经济, 我国应承认国内独立担保。同时, 我国也应及时完善独立担保相关法律规范, 以避免恶意欺诈行为出现。

  总的来说, 独立担保制度是一种新兴的担保制度, 其特有的独立性对促进经济贸易、资金流通有重要作用。在国际上, 独立担保制度已实行五十多年, 我国也承认涉外独立担保的法律效力, 只是未对国内独立担保作出明确的规范。本人认为, 独立担保在国际上日益成熟, 我国也应承认国内独立担保的法律效力。当然, 鉴于国际上出现很多关于独立担保的恶意欺诈案例, 本人认为我国可以待经济法 (特别是担保法) 以及反欺诈制度完善后, 再承认国内独立担保的法律效力。

  参考文献
  [1]李燕.独立担保法律制度.中国检察出版社.2004.
  [2]李文, 等.律师涉外金融业务--国际商业银团贷款.法律出版社.1997.
  [3]白彦.独立担保制度探析.北京大学学报 (哲学社会科学版) .2003, 40 (2) .
  [4]李国安.我国独立担保的实践与立法完善.厦门大学学报 (哲学社会科学版) .2005 (1) .
  [5]刘青峰、李长军.传统担保制度的反叛:独立保证制度研究.法律适用.2004 (3) .

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