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浅析我国金融监管法立法目的条款的问题及完善

作者:2016-11-23 15:24文章来源:未知

  一、我国金融监管法的立法目的条款及存在的问题———以商业银行、证券和保险监管领域为例的分析

  全国人大常委会法工委发布的《立法技术规范( 试行)( ) ( 法工委发[2009]62 ) 5 条第1 款和第3 款规定:“法律一般需要明示立法目的……立法目的的内容表述应当直接、具体、明确,一般按照由直接到间接、由具体到抽象、由微观到宏观的顺序排列……立法目的与立法依据( 需要规定立法依据时) 一般在第一条一并表述,先表述立法目的,再表述立法依据。据此,我国法律的第一条通常被称为立法目标条款,其载明的立法目的集中反映了法律在制定之时的价值取向,并决定着配套法律制度和具体法律条款的设置。而且,此类法律条款可以为立法活动提供方向选择、为立法论证提供有效途径、为法律解释提供重要标准,以及为公民守法提供规范指南,等等。

  国外立法实践表明,成文法律中的所有用语都是有用的、必要的、不多余的,而且应当发生相应的法律效果凡是法律文件中写明了立法目的与立法原则的,该法通常被认为是高质量的、易于适用的。换言之,原则性与概括性过强的法律规定难以发生法律效果,极易因无法适用而被虚置,最终造成实质上的无法可依。这些问题在我国金融监管法的立法目的条款中反映比较突出,尤其是通过分析我国银监法、商业银行法、证券法和保险法的立法目标条款便可见一斑。从总体上看,当前我国商业银行、证券和保险领域的金融监管法同时采取了两法分立两法合一两种立法模式。具体而言,前者是指在银行业监管领域,由行政法性质的银监法规定判断商业银行是否违法的方式和步骤以及违法处罚程序,同时由民商法性质的商业银行法规定判断商业银行违法与否的实体依据; 后者则是指在证券业与保险业监管领域,由证券法和保险法各自同时规定行业监管程序和相关实体行为规范。尽管如此,这四部法律都在第一条明确规定了立法目的。

  具体而言:

  ( 1) 《银行业监督管理法》( 主席令[2006]58) 1 条规定,为了加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展,制定本法”;

  ( 2) 《商业银行法》( 主席令[2015]34 ) 1 条规定,为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益,规范商业银行的行为,提高信贷资产质量,加强监督管理,保障商业银行的稳健运行,维护金融秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”;

  ( 3) 《证券法》( 主席令[2014]14 ) 1 条规定,为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”;

  ( 4) 《保险法》( 主席令[2014]14 ) 1 条规定,为了规范保险活动,保护保险活动当事人的合法权益,加强对保险业的监督管理,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进保险事业的健康发展,制定本法。通过分析上述四部法律的立法目标条款可知,其中载明的立法目的大致可分为三类。第一类可以概括为为了维护社会经济秩序、金融秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济发展。可以说,这是国内现阶段所有经济立法基本都包含的立法目的,但往往因规定过于宽泛且欠缺相关法律条款予以解释而成为一种宣誓或口号,因为我国现行法律既未明确界定何谓经济秩序、金融秩序和公共利益,也未明确规定判断行为主体是否违反的标准及相应法律责任。第二类可以概括为为了规范金融机构行为或金融行业活动,加强对金融行业的监督管理,促进金融行业或事业的健康发展。此类立法目的属于金融监管法的应有之意,但促进金融行业或事业的健康发展具有浓重的行业建设色彩,在实践中不仅会使政府为了维护社会稳定或顾全大局而选择息事宁人( 即不会深入追究金融机构违法违规行为的法律责任) ,也会使金融消费者和投资者因此难以获得有效救济,同时还不利于对监管机构进行监督和问责。第三类可以概括为为了保护商业银行、存款人和其他客户、证券投资者、保险活动当事人的合法权益

  显然,这属于直接、具体、微观的内容表述,而且能够凸显特定法律所独有的立法目的,但仍然存在较大的改进与完善空间,尤其是未能涵盖包括风险治理在内的所有监管目标。特别需要指出的是,由于银行业立法同时采用了银监法和商业银行法,使得防范和化解银行业风险、提高信贷资产质量被明确规定为银行业监管的具体目标,而证券业和保险业立法则存在相对明显的不足之处。本文将尝试通过分析国外金融综合经营趋势下的金融监管改革,并结合我国商业银行、证券和保险市场的风险特征,分析如何在制定适当的监管目标基础上进一步完善相应金融监管法的立法目的条款。

  二、国外金融综合经营趋势下的监管理念变革和监管体制改革

  30 国集团( Group of Thirty,以下简称“G30”) 的一份研究报告指出,金融监管的核心政策目标主要包括维护金融机构的安全性和稳健性、缓解系统性风险、促进市场的公平与效率、保护金融消费者和投资者等,而各国为了实现这些监管目标所构建的金融监管结构主要有机构监管、功能监管、综合监管和双峰监管四种模式。这些模式的发展演变反映了金融监管结构层面的理念变革,尤其是在金融综合经营趋势下,随着结构性金融产品和交叉性金融业务的不断开展,银行、证券、保险等不同金融市场的风险容易发生跨行业、跨领域传染,例如银行通过发售银信合作理财产品就有可能将银行风险传染到信托市场。因此,监管机构在设计具体的监管策略时,需要探讨如何在机构监管基础上根据金融产品的真实属性开展功能监管、如何根据金融消费者的弱势地位对其适度加强保护,以及如何针对金融风险及其传染更加注重开展风险控制性监管。而且,这也是宏观审慎监管和微观审慎监管的必然要求。

  ( ) 在机构监管基础上适度加强功能监管: 美国的做法根据G30 的定义,机构监管是指由不同的监管机构分别负责监管不同类型的金融机构,企业的法律地位( 例如通过工商注册为商业银行、证券公司或保险公司) 不仅决定着该企业的经营活动范围,也在本质上决定着该企业由哪个监管机构负责对其进行监管; 与之不同的是,功能监管是指由不同的监管机构负责监管不同类型的金融功能,企业所开展业务的类型决定着该业务应当接受哪个监管机构的监管。实践中,中国、墨西哥和中国香港地区均采用了前一种模式,而法国、西班牙、意大利和巴西等国家则采用了后一种模式。问题在于,进入21 世纪之后,随着实体经济、虚拟经济和金融业务呈现多元化,金融综合经营趋势和金融创新速度不断加快,银行、证券、保险机构之间的横向业务合作、股权交叉投资和业务交叉经营越来越多,金融机构的业务范围和风险暴露已经跨越了原有的传统范围和领域监管重叠与监管真空同时并存的问题更加突出,监管套利的空间明显增加,单纯的机构监管理念和架构已越来越不适应金融业务发展的需要。而且,机构监管还面临缺少一个负责对整体市场进行监管和缓解系统性风险的单一监管机构的困境。换言之,金融综合经营下的风险及其传染和系统性风险问题的渐趋严重对传统的机构监管模式形成一种挑战。对此,许多国家或地区进行了监管改革,其中尤以美国的做法最为典型。具体而言,美国应对金融综合经营所带来新挑战的策略是: 在继续采取传统的机构监管基础上加强合作性功能监管( Cooperative Functional Regulation) ,即根据不同金融业务之间的协作效应和比较优势,将那些同时具有银行、证券或保险性质的交叉性业务纳入某一类金融机构,由负责监管此类业务的金融监管机构专门实施监管。

  通过采取一系列改革,美国形成了特有的伞形监管结构,即包括可以发挥功能监管作用的银行业监管机构、证券业监管机构和保险业监管机构,以及专门负责通过并表监管方式监管金融控股公司的美联储。有学者指出,在未来可能的金融监管框架内,机构监管可以作为一种纵向监管,实现对一家金融机构从生到死的全程监管”; 同时,功能监管可以作为一种横向监管,实现对不同类型金融机构开展的相同或类似业务进行的标准统一或相对统一的监管。从防控金融风险的角度看,美国通过在机构监管基础上加强并表与功能监管,不仅能够实现对金融机构从事的高风险表外业务进行监管,也能够通过辨明金融产品或业务的真实金融属性和法律关系由相应监管机构采取统一的监管措施。显然,通过采取并表与功能监管,可以有效监管采取综合经营的金融控股公司以及落实分业经营的各个下属子公司。

  ( ) 将综合监管彻底变革为新的双峰监管: 英国的选择根据G30 的定义,综合监管是指由一个单一的全能监管机构负责监管所有金融服务行业的商业行为以及安全性和稳健性; 与之不同的是,双峰监管是指根据监管目标的不同将相应的监管职能分别授予两个不同的监管机构,通常由一个专门负责审慎监管( 包括安全性监管和稳健性监管) ,同时由另一个专门负责行为监管。其中,后一种模式依据的是英国学者泰勒( Michael Taylor) 1995 年提出的双峰监管理论,它区分了两个并行的金融监管目标: 一是金融系统性保护,即由金融稳定委员会( Financial Stability CommissionFSC) 负责确保金融系统稳健性、银行资本充足率以及风险控制; 二是金融消费者保护,即由消费者保护委员会( Consumer Protection CommissionCPC) 负责通过开展商业行为监管确保消费者得到公平、诚信的服务。

  实践中,加拿大、德国、日本、新加坡和瑞士等国家采用了综合监管模式,澳大利亚和荷兰采用了双峰监管模式。与这些国家不同,英国采取的金融监管改革是彻底将综合监管变革为新的双峰监管,体现了对监管目标及相应监管职能的进一步细化。从防控金融风险的角度看,金融系统性保护实际上涵盖了旨在维护单个金融机构稳健经营的微观审慎监管和旨在维护整个金融体系安全稳定的宏观审慎监管,强调的是金融效率、金融安全和金融稳定等监管目标,而金融消费者保护则旨在确保金融消费者处于公平、诚信的市场环境,强调的是金融公平等监管目标。整体而言,英国的金融监管结构在1998 年至2012 年期间属于综合监管,在2012 年之后则彻底变革为新的双峰监管。一方面,根据英国《2000 年金融服务和市场法案》的规定,金融服务管理局( Financial Service AuthorityFSA) 将作为单一的金融监管机构全权负责保护金融消费者,并致力于实现保持公众对金融体系的信心、提高公众对金融体系的认知、适度保护金融消费者和减少金融犯罪共四个监管目标。另一方面,由《2012 年金融服务法草案》等文件构成的《金融监管新方法:改革蓝图》白皮书明确建立新的双峰监管: 一是在英格兰银行下新设金融政策委员会( Financial Policy CommitteeFPC) ,由其负责对整个金融体系开展宏观审慎监管,即监控和应对系统性风险; 二是在英格兰银行下新设作为子公司的审慎监管局( Prudential Regulation AuthorityPRA) ,由其负责对各类金融机构开展由安全性监管和稳健性监管构成的微观审慎监管;三是将金融服务管理局变更为金融行为监管局( Financial ConductAuthorityFCA) ,由其继续负责在微观层面保护金融消费者,尤其是增强金融消费者对金融体系的信心。有学者认为,这种从监管者角度构建的新双峰监管更加接近基于目标的监管模式———即按照不同监管目标( 如审慎目标和消费者保护目标) 来相应设立监管机构和划分监管权限。尤其是金融消费者保护虽然有可能引发政府失灵和监管失灵( 尤其是道德风险问题),但有助于防范金融业行为风险和系统性风险。因此,英国政府通过由专门的监管机构分别实行宏观审慎监管、微观审慎监管和行为监管,得以更有针对性地应对系统性风险和其他金融风险及其传染。

  三、金融监管体制改革背景下我国金融监管目标和立法目的的设定

  目前,我国正在探讨如何推动金融监管体制改革,尤其是如何通过参照哪些国家或地区的模式并结合我国国情达到最好效果。2016 7 月,上海市政府召开了金融综合监管联席会议暨自贸区金融工作协调推进小组会议,标志着实质性启动了综合监管试点和功能监管探索工作。与之相应地,上海市政府办公厅发布了《发挥上海自贸试验区制度创新优势开展综合监管试点探索功能监管实施细则》( 沪府办发[2016]26 ) ,明确要求在机构监管基础上开展综合监管和功能监管,实现金融监管全面覆盖所有的金融机构和金融产品,同时根据法律关系和产品属性协调与统筹配置监管资源。显然,我国当前面临着是否以及如何在机构监管基础上开展综合监管、功能监管、双峰监管或风险控制性监管的问题,而这实质上是如何实现金融监管全面覆盖金融风险。事实上,不同金融行业或市场的金融风险及其特征存在巨大差异,这就需要据此分别设定商业银行、证券和保险的监管目标,同时将其规定在相应金融监管法的立法目的条款中。

  ( ) 我国商业银行监管目标和立法目的的设定

  有学者指出,根据法律关系和性质的不同,可以将我国商业银行开展的业务分为三种主要类型,即债权债务关系的存贷款业务、委托代理关系的代理收费业务和信托法律关系的资产管理业务。其中,代理收费业务只会给银行带来手续费收入,真正使银行面临风险的是存贷款业务和资产管理业务。一方面,在贷款业务中,银行面临着因信贷市场信息不对称所引发的逆向选择风险和道德风险; 在存款业务中,银行面临着因存款人流动性需求不确定所引发的恐慌和挤兑风险;由此不可避免地形成了银行内在脆弱性,并使银行面临着倒闭风险或系统性风险。另一方面,在资产管理业务中,如果解决了信用担保和刚性兑付等妨碍银行真正实现综合经营的问题,银行将面临的主要风险不是信用风险和市场风险,而是操作风险、法律风险、流动性风险和声誉风险。同时,由于银行资产管理业务属于金融综合经营范畴,而且作为银行表外业务通常只能反映在银行财务报表的附注部分,导致此类金融风险容易向其他金融行业或领域传染,而监管者往往对此无能为力或者在监管过程中处于较为被动的尴尬地位。实际上,《银行业监督管理法》和《商业银行并表管理与监管指引》( 银监发[2014]54 ) 授予了银监会开展机构监管和并表监管的职权,但如何开展功能监管或综合监管却没有相关法律规定,因此在一定程度上不利于防止金融风险传染和缓解系统性风险。特别需要指出的是,银监会在2013 8 30 日发布的《关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知》( 银监发[2013]38 ) 6 条明确规定: “中国银监会及其派出机构依法对银行业金融机构消费者权益保护工作实施监督管理。

  显然,该规范性文件明确要求银监会对银行业实施金融消费者保护,实际上就意味着授权银监会对银行业开展行为监管,但其中的法律条款基本属于原则性规定,极为欠缺可操作性。值得肯定的是,《银行业监督管理法》和《商业银行法》明确要求防范和化解银行业风险保障商业银行的稳健运行,但提高信贷资产质量却是仅仅针对贷款业务,而且保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益难以凸出金融消费者保护。1997 9 月,巴塞尔银行监管委员会( Basel Committee onBanking SupervisionBCBS) 发布的《有效银行监管核心原则》明确指出,银行监管目标主要是保持金融系统的稳定性和信心,从而降低存款人和其他债权人遭受损失的风险。这被国外银行业立法所普遍采纳。

  有学者通过分析美国《联邦储备法》、英国《金融服务和市场法》、日本《日本国普通银行法》和德国《德国银行法》概括出了三个层次的银行监管目标: 一是具体目标,包括维护社会信用和公众信心、促进银行业金融机构的效率与竞争、保护金融消费者和投资者、威慑和防控金融犯罪等; 二是中间目标,即维护银行业金融系统的稳定、效率和公平; 三是终极目标,即尽可能在整体层面促进经济发展。显然,在完善我国《银行业监督管理法》和《商业银行法》的立法目的条款时,应当明确说明防范和化解银行业风险不仅包括防范和化解系统性风险,还包括防范和化解单体金融机构风险及其跨行业、跨领域、跨国境传染,而这也是综合监管、并表与功能监管以及风险控制性监管的必然要求。同时,可以增加保持银行业的稳健和安全、保护银行业金融消费者等监管目标,从而更好地实现机构监管和行为监管。此外,提高信贷资产质量是我国商业银行法在特定历史时期专门规定的一个政策性目标,因此必将随着我国外部经济社会约束条件的改变而被取消。

  ( ) 我国证券监管目标和立法目的的设定

  从总体上看,我国证券市场的金融风险可分为以下两种类型: 一是羊群效应的追高杀跌风险和泡沫风险,前者意味着投资者会因信息不对称或信息成本过于高昂而选择追随其他投资者做出投资选择,但非理性的个人投资者往往会盲目将其等同于追涨杀跌并因此导致股市的急涨急跌,后者则特别强调基于非理性预期形成的泡沫,即证券市场价格的快速攀升导致过度透支实体经济中资产的未来预期收益,但当该收益无法实现时就会造成价格迅速下跌,并最终使得泡沫破灭; 二是系统性风险,其主要特点集中表现为周期性和国际化,前者是指我国证券市场的政策市特征使该市场具有较短周期和较大波动性,后者是指我国证券市场在向国外开放的过程中会随着汇率、利率市场化而遭受国际资本的冲击,从而引发该市场大幅震荡或整体经济大幅波动。

  而且,上述我国证券市场面临的金融风险往往伴随着内幕交易、操纵证券市场、欺诈、信息披露违法违规等证券犯罪。因此,在当前由证监会依据《证券法》立法授权开展机构监管的基础上,可以尝试同时对证券市场采取其他监管模式。具体而言: ( 1)实施功能监管意味着证券业金融机构在开展金融同业业务或代理业务时,需要由其他监管机构监管创新型、交叉性金融产品或业务; ( 2) 实施综合监管意味着通过增强监管机构之间和监管机构与政府部门之间的协调合作,使监管者更有效地监管跨界金融产品和交叉性商业行为; ( 3) 实施行为监管意味着需要专门监管证券业金融机构的违法违规行为,保护明显处于不利或劣势地位的证券市场投资者和金融消费者; ( 4) 实施风险控制性监管显然意味着防范羊群效应的追高杀跌风险、泡沫风险以及系统性风险。通过分析国际证监会组织( International Organization of SecuritiesCommissions IOSCO) 2003 年发布的《证券监管的目标和原则》可知,证券监管主要涉及三个紧密联系的目标: 一是保护投资者,即确保投资者不会因误导、欺诈、操纵等违法违规行为遭受损失,以及确保投资者能够获得拟上市公司和已上市公司披露的重要信息; 二是维护证券市场的公平、有效和透明,尤其是避免出现不正当交易等问题; 三是减少系统性风险,包括防止出现金融中介机构倒闭和过度投机等现象。其中,前两个监管目标被称为“SEC 模式,因为它们最早出现在美国《1933 年证券法》第5 节和第6 节中,即要求全面披露足以影响投资者投资决定的实质性信息,并禁止误导、虚假和其他欺诈行为。

  之后出台的美国《1970 年证券投资者保护法》和《1986 年政府证券法》不仅再次强调最大限度地实现投资者保护,还明确要求保护证券市场的公平、正当、流动性、完整性和有效性。类似地,日本1984 年《证券交易法》第1 条规定:为使有价证券的发行、买卖及其他交易能够公正进行,并使有价证券顺利流通,以保证国民经济的正常运行及保护投资者利益,特制定本法。国外实践经验表明,证券监管目标主要包括: 保护投资者; 维护证券市场的公平、有效和透明; 减少系统性风险; 保护证券市场的正当、完整性和流动性; 等等。因此,在完善我国《证券法》的立法目的条款时,应当结合上述我国证券市场的金融风险及其特点,继续强调保护投资者的合法权益,同时适当考虑将其他监管目标纳入其中。特别需要指出的是,在当前国内金融综合经营趋势日益加剧的背景下,随着越来越多的非证券业金融机构大量参与证券市场并影响到证券投资损益,而且证券公司在不断扩大规模的过程中容易面临倒闭风险,证券监管者不得不将减少金融风险( 特别是系统性风险) 作为一个越来越重要的监管目标。同时,鉴于证券的生命力在于流通性或流动性,即证券持有人将证券变为现金的变现性,因此可以考虑将确保证券顺利流通保护证券市场的流动性列为具体的监管目标。

  四、结语

  2008 年全球金融危机爆发之后,美国、英国、日本、欧盟、OECD 等主要发达国家或组织都对危机爆发的原因、传导机制和后果进行了总结,全面审视了各自金融体系以及法律制度存在的缺陷与不足,并在第一时间从监管理念、监管体制、监管模式、监管目标、监管方法等方面进行了深入的金融监管改革。伴随金融监管体制或模式改革同步进行的,不仅包括对原有金融监管法进行修正或废止以及制定新的法律,还包括由政府出台相关的政策性文件,从而为监管者开展上述监管提供明确的法律依据和政策依据、做出授权性和限权性规定、确定程序性和实体性要求等等。此外,某一金融监管法立法目的条款所载明的立法目的及相应的具体监管目标之间不应当发生冲突或存在竞争关系。当需要进一步完善我国金融监管法的立法目的条款时,应当考虑改变以往的宣誓性、口号性或行业建设性立法传统,使载明具体监管目标的立法目的条款真正发挥预期的法律效果。当然,如果无法在短期内对此类法律内容进行修改或废除,可以在此基础上增加并凸出各个金融市场中相对较为重要的监管目标。

  显然,这既有助于使金融监管更加准确地瞄准相关市场失灵、尽可能减少监管失灵、更有针对性地防范金融风险及其传染,以及更有效地兼顾公平正义等社会目标,也有助于通过降低法律不完备性实现金融效率、金融安全和金融稳定。而且,在信托、基金、期货、互联网金融等其他金融领域制定或完善相应的金融监管法立法目标条款时,也应当根据该金融市场所面临金融风险的独特性,同时结合相关因素确定具体监管目标及相应的立法目的,并将其规定在相关法律的立法目的条款中。

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