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新时代行政法的制约功能和激励功能探究

作者:2018-10-10 01:00阅读:文章来源:未知

  摘要:从社会背景中表述和阐明行政法问题不仅是一种理论立场, 更是一种科学方法。新时代的到来表明, 全面推进国家治理体系与治理能力现代化建设, 解决改革过程中发展不平衡不充分的问题, 是国家建设的重要命题。新的国家职能观对行政法的调整范围、规范重点和实践目标均产生了重大影响, 因而导致了新时代行政法的主题变奏, 即规范和制约行政权以保护行政相对人仍然是行政法的主题, 但行政法提供更多的激励性机制以增进社会福祉在新时代具有同等意义。行政法主题的变化需要行政组织、行政过程、行政手段、行政救济等方面的法律规范做出调整, 以适应变化了的行政任务的要求。

  关键词:新时代行政法; 制约功能; 激励功能; 法治政府;

行政组织

  The Theme Variation and System Construction of China's Administrative Law in the New Era

  LU Hu-feng

  Abstract:

  It is not only a theoretical position but also a scientific method to express and clarify the issue of administrative law from the aspect of social background. The arrival of the new era indicates that it is an important issue of national construction to comprehensively promote the modernization of the governance system and governance capacity of the country, and to solve the unbalanced and inadequate development in the process of reform. The new concept of national functions has a major impact on the adjustment scope, focus of normalization, and practice goals of administrative law. As a result, the theme of administrative law in the new era has been changed. Regulating and restricting administrative power to protect the legitimate rights of administrative counterparts is still an important subject, but administrative law providing more incentive mechanisms to promote social welfare is of equal significance in the new era. Changes in the subject of administrative law require adjustments in the legal norms of administrative organizations, administrative processes, administrative measures, and administrative relief to meet the requirements of changing administrative tasks.

  Keyword:administrative law in the new era; restricting function; incentive function; law-based government;

  从行政法所赖以存在的社会、政治、经济和历史背景, 来探寻其任务、功能乃至规则体系等基本问题, 是确保行政法学研究能够扎根于时代现实性的基本条件。在社会背景中表述和阐明行政法问题, 不仅是一种理论立场, 更是一种科学方法。有学者指出:“每一种行政法理论背后, 皆蕴藏着一种国家理论”。[1]1改革开放以来, 我国经历了以经济建设为中心到“五位一体”协调发展的转变, 人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展成为新时代的社会主要矛盾。中国社会的这种转变预示着以政府与私人关系为调整对象的行政法规范体系, 将迎来主题的时代变迁以及由此引发的规则体系调整。对于行政法学者而言, 需要思考的问题是, 形成于近代西方、以控权为中心的行政法学知识体系和概念框架以及以此为基础的规则体系能否适应新时代法治政府建设的要求?如果不能, 我国行政法学的理论拓展和制度建设需要在哪些方面做出调整?本文试图从社会变迁的行政法意蕴入手, 阐明当下中国社会变迁对行政法产生的深刻影响和这种影响给行政法主题带来的变化, 以及为应对行政法的主题变化需要建构怎样的规则体系。

  一、社会变迁中的行政法

  (一) 国家变迁与行政法的演进

  关于近代以来国家变迁与行政法制演进的关系, 已有学者做过概要性总结, 认为其演变主要分为三个阶段:1) 16—18世纪的警察国家时代, 其在行政方面仅有君主与官吏的职务命令, 没有现代法治性质的行政法制。2) 18—19世纪的法治国家时代, 其行政法学理论的表现形式则为行政法的“控权论”。3) 20世纪的福利国家时代, 其行政法学理论的表现形式则为“服务论”的兴起。[2]5-6虽然我国不存在明确的三阶段划分, 行政法实践与上述三种行政法理论范式不能构成严格的对应关系, 但行政法演进与国家中心任务变化之间的一致性却是相同的。

  党的十一届三中全会指出:“全党工作的着重点应该从一九七九年转移到社会主义现代化建设上来。”标志着从这个特定的历史节点开始, 国家中心任务进入以经济建设为中心的时代。以经济建设为中心、建立和发展社会主义市场经济的时代定位, 首先要求正确界分政府与市场的关系———但凡是市场能够调节的领域应尽可能按照市场规律来运作, 政府介入市场只有在解决外部效应内部化和信息不对称的情形下才是正当的。但各国实践证明, 政府职能在发挥积极作用的同时, 也经常利用手中的权力在阻碍着自由市场的形成和发展。这就是诺斯所谓的“国家悖论”。[3]2因此, 与国家中心任务相适应, 必须同时推进政府法治建设。然而, 一个客观事实是, 首次在党中央和国务院文件中出现“依法行政”的字眼却是1993年的事。

  1993年3月15日, 国务院总理李鹏在第八届全国人大第一次会议所做的《政府工作报告》中首次提出:“各级政府都要依法行政, 严格依法办事”。在我看来, 这一表述可以视为行政法将“实现政府依法行政”作为其中心任务顶层设计的开始。因为我国虽然在十一届三中全会后进入了以经济建设为中心的时代, 但是受长期以来计划经济体制的影响, 全能型政府的色彩仍然很重, 行政法是“管理法”的思维无论是在理论上还是在实践中都占据主导。行政法的基本任务在于实现行业管理的制度化, 依法管理在很大程度上等同于“治事”[4]4, 行政法律规则中权利 (权力) 义务配置不均衡, 偏重于行政机关的权力和行政相对人的义务, 缺乏以规范行政行为为出发点的法律规则。

  1996年的《行政处罚法》直接将某种具体行政行为作为调整对象, 该法突破了以实现“行政管理法制化”为目标的部门或者行业管理立法思路, 为后来构筑以行政行为为中心的行政法规则体系提供了很好的蓝本, 特别是其中设定权制度和行政程序制度, 则直接为行政许可和行政强制立法所沿袭。在行政处罚设定权的规定中, 第一次以立法形式将行政法治理念中最为重要的两项原则———法律保留和法律优先充分体现出来, 这在《立法法》尚未制定的情形下, 别具行政法治意义。行政程序则是现代行政法治的另一个基石, 它通过一套符号机制使“一方得到实体性决策的正统性, 另一方得到程序性抗衡的自主性”[5]。

  自此, 随着国家政治经济社会文化发展的推进, 行政法正式步入了以实现“依法行政”为任务的时代, 无论是行政法制度发展还是行政法学理论的成就, 都深深地打上了属于这个时代的烙印。在过去行政法发展的20余年里, 基于市场经济建设的客观要求和对行政权的警惕, 行政法制度建设是以“行政行为———行政诉讼”为主轴的规范主义主导模式。规范主义行政法 (学) 在理念上与分权思想相关:“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性理念。这种风格强调法律的裁判和调控功能, 并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。”[6]85在技术上, 概念法学是其重要支撑, 主张通过核心概念、主要特征、基本属性、构成要素、种类划分以及法律效力等要素的分析和解剖, 通过行政行为与行政诉讼的勾连, 借用司法的力量将行政控制在法律之下。规范主义传统的行政法学不是我国的创造, 它是改革开放之后行政法学界前辈借鉴西方两大法系成果的结果, 但这种规范主义传统又在客观上契合了我国经济社会发展的需求, 较好地解决了依法行政理论资源相对缺乏的问题, 准确地把握住了行政行为这个关键, 为行政法治建设做出了重要贡献。

  (二) 新时代对行政法产生的直接影响

  一如前文所言, 某种行政法学理论范式支配下的制度体系必须与其所处的经济社会发展阶段相适应, 当整个大的社会环境发生改变甚至是某些根本性变化时, 其应当做出适当调适, 以保持对现实行政现象的解释力。而我国社会变迁的重大变化在于新时代的到来。

  自党的十八大以来, 中国共产党在总结国家建设经验的基础上, 在战略部署、推进策略、实施方法等方面形成了一系列新时代国家发展和党的建设的重大判断。例如, 党的十八大报告指出:“建设中国特色社会主义, 总布局是经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体”。党的十八届三中全会报告指出:“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度, 推进国家治理体系和治理能力现代化。”党的十八届四中全会报告指出:“全面推进依法治国, 总目标是建设中国特色社会主义法治体系, 建设社会主义法治国家。”党的十八届五中全会报告认为:“实现‘十三五’时期发展目标, 破解发展难题, 厚植发展优势, 必须牢固树立并切实贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。这是关系我国发展全局的一场深刻变革。”党的十九大报告明确提出“中国特色社会主义进入了新时代”, “我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”, “我国社会主要矛盾的变化是关系全局的历史性变化, 对党和国家工作提出了许多新要求。我们要在继续推动发展的基础上, 着力解决好发展不平衡不充分问题, 大力提升发展质量和效益, 更好满足人民在经济、政治、文化、社会、生态等方面日益增长的需要, 更好推动人的全面发展、社会全面进步”。党的十八大以来的系列变化是行政法制建设新的时代背景。关于“新时代”背景的法学意蕴, 已有学者作过深刻阐释, 认为它有四个维度的突破或新特征, 即“从依法治国到全面依法治国”、“从建设法治国家到建设法治中国”、“从建设法律体系到建设法治体系”以及从“法律之治”到“良法善治”。[7]尽管这是从宏观的、一般意义上来阐释的, 但对行政法制度建设的意义无疑也是深刻的。在我看来, 新时代对行政法产生的直接影响至少有以下几方面。

  第一, 行政法调整范围的变化。

  行政法调整范围与行政的疆域直接相关, 而“不同时代、不同国度、不同地域行政疆域的大小取决于相应时代、相应国度、相应地域的经济和社会发展状况、政治体制以及统治者信奉和实施何种治理理论”[8]66。考察西方国家行政法发展史, 几乎均可清晰地看到行政法调整范围与行政疆域变化之间的对应性关系。

  行政法学巨匠韦德勋爵对英国行政从19世纪到20世纪变化景象有过这样的描述:“有人曾说:‘直到1914年8月, 除了邮局和警察以外, 一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在’。但是这位可敬的先生不是善于观察的人, 因为到了1914年, 大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事———税收员就是这些外在、可见的变化。”[9]1根据这种变化, 韦德教授进而指出:“如果国家对公民从婴儿照管到死, 保护他们生存的环境, 在不同的时期教育他们, 为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金, 也就是提供衣食住行, 这需要大量的行政机构。相对来说, 仅仅靠议会通过法律, 然后交法院实施, 那只能做些微不足道的事情”。[9]4

  在德国, 情况也基本类似。进入20世纪之后, “工业化和技术化日益发展, 越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里, 战时和战后的大规模征兵、家庭和邻里的约束和扶助的淡化;另一方面, 日益增长的个人需要和要求──正如现代平等主义工业社会的发展及其问题──要求国家在社会中更加活跃。国家要提供个人需要的社会安全, 要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施, 例如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等;最后, 为了保证社会公平, 保持或者促进经济结构的繁荣, 国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[10]17。行政疆域的扩张过程, 也是行政法理念和行政规则体系重构的过程, 正是通过对实践与理论关系的不断反思, 才确保了行政法学理论对行政实践的解释力和行政法规则对行政实践的约束力, 二者相得益彰, 良性发展。

  如同西方其他国家的行政疆域扩张一样, 进入新时代的中国亦将出现或者已经出现若干需要行政法调整但又无法在现有框架中找到准确坐标的区域。笔者仅以“党政融合”和“公私合作”两个问题进行简单阐述。

  在中国共产党第十九届中央委员会第三次会议通过的《深化党和国家机构改革方案》中提出的“以国家治理体系和治理能力现代化为导向, 以推进党和国家机构职能优化协同高效为着力点, 改革机构设置, 优化职能配置”;“推进职责相近的党政机关合并设立或合署办公, 优化部门职责”, 被认为是“党政融合”的官方表达。“党政融合”在宏观上属于政治体制问题, 但在微观上又与行政法制度紧密相关, 它涉及行政主体认定、行政职能与党的职能的划分、行政程序对“党政合一”机构的约束力以及行政诉讼中被告资格的确认等若干问题。很显然, 以“行政”职权为中心的现有行政法规则是难以对党和行政职能融合问题提供现成方案的。

  “公私合作”在行政法中属于典型的理念和制度均不同于传统行政行为的现象, 虽然早些年已开始对它进行了探索, 但进入新时代之后出现的新变化、产生的新问题行政法仍无法应对。规范主义行政法学的主要任务“是将行政法与私法分离”, 以实现行政法的部门化和独立化, 而公私合作普遍化后的一个重要课题就是行政法对私法的反作用。换言之, “行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分, 行政法和私法不再是两个相互截然分离的局部法律制度, 而是灵活的、着眼于问题的、相互补充的法律调整方法”[11]198。这意味着规范主义行政法赖以为基础的公私法二元结构将会被打破, 私主体也将在一定程度上分享行政职能并承担相应的公法责任。

  第二, 行政法规范重点的变化。

  规范重点所指向的是, 行政法在“控制政府权力”的过程中以何为着力点的问题, 可以说规范重点是行政法中的核心范畴。在前文论述到, 我国行政法制度建设是以行政行为为中心来进行的, 无论是1996年的《行政处罚法》、2003年的《行政许可法》还是2011年的《行政强制法》, 均直观地反映了这一现实。将行政行为作为规范对象在法律技术上为行政法对行政权的规范提供了可能性:一方面以类型化的方式简化行政机关对行为手段的选择困难, 促使其更为客观、理性地行使职权;另一方面从变动难测的多样性行政活动中, 提炼出了类型化的行为单元并分别设定相应行为规则及其法律后果, 有助于行政相对人对抗可能的行政恣意。

  与此同时, 以行政行为为规范对象的控权机制亦存在两方面的固有缺陷:一方面型式化行政行为的相对封闭性。当人们在寻求救济或者对某一具体的行政管理行为进行评价时, 首先需要考量的是现有制度框架之中能否找到相对应的行政行为类型。换句话说, 如果在既存的“制度库”中找不到对应的行为形式, 那么也难以对此类行为做出恰当的规制。在政府职能相对狭窄、行政管理的行为形式比较单一的时代, 这种做法的弊端并不明显, 但如果不同的新型行为形式频繁涌现, 加之立法本身的滞后性, 现实需求与制度供给的矛盾就会不断拉大, 进而产生所谓的“范式”危机。另一方面是法律评价的静态性。对于行政行为法律评价的静态性, 有的学者将其表述为“缺乏对时间维度的把握”, 其意思是行政权的运行是一个整体性的动态过程, 而人们评价的行政行为只是经过这个过程之后的“产品”, 而静态、定点地评价、考察单个行政行为的做法自然不可避免地带有局部性和片面化的缺点。[12]34可以预测, 在我国整体进入新时代之后, 单纯以行政行为为规范重心的行政法制度体系的局限性将会进一步显现出来, 或者说, 尽管行政行为仍是将来行政法规范的主要问题, 但它可能不再具有“阿基米德支点”的地位。

  对此, 学界已开始了相应的理论准备———对行政过程论的引入。行政过程论研究最为突出和时髦的国家是日本, 它是对以“行政行为论为中心的行政法学理论的反思和批判, 并试图建立适应于现代日本公共行政实践的行政法学理论”[13]159。在日本, 关于行政过程论的理论定位及其构架也并未形成共识, 尚未具备以其为理论范式建立行政法学的知识体系和行政法的规则体系的能力, 但是并不影响我们将其作为一种思考规范行政权的新的视角。关注行政过程问题或者说将行政过程作为行政法规范的重点, 其实质是把关注重心进行了前移, 无关乎理论是否具有自足性。如果我们说以往行政法规范的是行政权运行的下游, 那么将来则将上游也要一并予以关注。很显然, 这是一种面向行政的行政法所应有的姿态。

  第三, 行政法实践目标的变化。

  我国近30年来行政法核心命题的演变, 很大程度上是围绕行政的合法律性问题来展开的。从依法管理到依法行政再到法治政府建设, 尽管合法的要求以及价值内涵在不断发生变化, 但行政合法律性自始至终扮演着重要角色。在政策性文件中, 《全面推进依法行政实施纲要》 (以下简称《实施纲要》) 关于合法行政的界定比较清晰地体现了行政法的实践目标导向, 合法行政即“行政机关实施行政管理, 应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定, 行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”[14]。

  《实施纲要》中的合法行政概念是以法律保留作为理论预设的。作为积极的依法行政原则, 法律保留是指“没有法律授权行政机关即不能合法的作成行政行为, 盖宪法已将某些事项保留予立法机关, 须由立法机关以法律加以规定。故在法律保留有原则之下, 行政行为不能以消极的不抵触法律为已足, 尚须有法律之明文依据”[15]53。这与德国式的行政法治基本理念一脉相承。奥托·迈耶在其经典著作《行政法》一书中做了类似论证:“经典的形式是确定所谓基本权利或自由权利, 这是对公民个人自由的规定。通过对基本权利的明示或默示保留, 保证公民个人自由、