Hi:欢迎来到中国论文网     

所有论文科目分类

中国论文网 > 免费论文 > 法律论文 > 行政法制 >

小区业主代表大会制度实践及产生的问题探究

作者:2014-09-11 10:30文章来源:金陵科技学院

  一、引言

  在产权主体多元分散的现代住宅小区,业主的组织化是业主之间、业主与外部相关主体之间合作治理各种公共问题的必然途径,对于实现业主的民主权利、经济权益和生活环境权以及维护城市基层社会的和谐稳定具有重要意义。在业主的组织形态上,物业管理规范与业主自治规则明确规定了业主大会及其执行机构业主委员会的制度,没有规定业主代表大会制度。但在现实中业主大会难以组织召开,作为业主自治标志的业主委员会,其成立比例或全国覆盖率只有30% ,能够正常运作的不足3 % 。大多数现代住宅小区规模大、业主数量多、决策成本高,业主工作与生活方式具有异质性、处于分散状态很难大规模联络沟通,相当一部分业主存在着理性无知和“搭便车”心理、缺乏自治知识或成熟的业主权利义务观,这些因素造成业主极难大规模集体行动和议事表决。大量的住宅小区还存在着业主派别之争或“准派系政治”、房地产开发商和物业公司为其利益而觊觎小区事务主导权和干扰业主组织化的现象,加剧了业主自治组织成立和运作的艰难。在业主集体行动的困境之下,业主内外的民主与合作往往成为镜花水月,业主大会中普遍存在着“家丑”—非法选票问题(因业主大会参与不足导致组织者为了筹足法定票数只得允许违规投票,甚至暗箱操作直接“做票”),开发商和物业公司利用业主组织化的艰难侵犯业主权益,大量的业主问题无法有效解决,少数积极业主常诉诸于各种机会主义策略进行维权与“自治”。这种状况对城市住宅小区的和谐稳定造成很大的影响。

  而业主代表大会是一种能在最大程度上消解业主集体行动困境的途径,但在现有的法律规范体系内和业主治理的实践中,难以建立一个能够代表全体业主作出合法决定的业主代表大会。这要从法律和事实方面探源成因并寻求对策建议,以利于城市住宅小区的组织化治理。

  二、法定的业主代表大会制缺失的原因分析

  (一)基层民主自治立法指导思想上的直接民主制

  业主自治规则目前主要被包含在物业管理规范体系之中,而适用于全国的上层物业管理规范,实际上排斥了业主代表大会制度,这首先要从立法指导思想上探源。中国共产党全国代表大会的报告是我国一切立法的总体指导思想,其中的基层民主思想(见表1)指导着基层民主自治的立法。物业管理规范或业主自治规则的制定也要放在这一背景中考察。

  1992年十四大报告中开始有了基层民主思想的表述。十四大报告中具体指明了居民委员会和村民委员会两种基层社会自治的组织形式,但没有提及业主委员会,因为上世纪九十年代初期发端于广东省的个别业主委员会现象在当时没有引起广泛的社会注意力。从1997年十五大报告开始,不再提及基层社会自治的具体组织形式,而是笼统地用“扩大基层民主’、“扩大基层群众自治范围’、“人民群众直接行使民主权利”的表述,因为基层社会自治出现了多样性和复杂性的特征,典型的是财产权基础上的业主自治与业委会不断出现,明显区别于地域基础上的居民自治与居委会、村民自治与村委会:而人民群众“直接行使”民主权利的重复表述,表明了中共全国党代会报告中基层民主自治立法总体指导思想是直接民主而不是间接民主。在此背景下,十六大后的次年即2003年,旧版《物业管理条例》出台(国务院制定),其中包含了业主自治规则,因而也可视为第一个全国性最高层次的业主自治立法。该条例没有规定业主代表大会制,而规定了“重大共同事项”如成立业主委员会、制定和修改业主公约、选聘物业管理企业、使用和续筹维修资金等,必须经“全体业主”所持投票权的“2/3”以上才能通过。这是一个难以逾越的门槛,其直接民主意旨使得业主极难组织化和议事表决。

  2007年十七大召开,同年全国人大出台了现行的《物权法》,国务院随之立即修订《物业管理条例》并沿用至今。这两个上层规范同样排斥业主代表大会制,而都规定业主共同决定事务时,须由全体业主总人数投票权和总面积投票权的1/2以上通过(如选举业委会、选聘物业公司等)或者2/3以上通过(如动用和筹集维修资金、翻建改建等)。据此,住建部于2009年进行了部门立法,在其制定的《业主大会和业主委员会指导规则》中不仅复制了上述规定,还规定了业主投票的实名制(业主本人签名)、亲自投票或者必须书面委托投票、没有表决权的形式代表制(被推选出的业主代表的权限仅在于参加会议讨论、收发选票等程序性权利,没有自然而然的代理表决权,除非有其他业主的另行书面委托),更强烈地体现出原教旨主义式的直接民主精神,与十七大报告中将基层社会自治领域的直接民主方式作为基础性政治工程重点推进完全一致。上述上层规范中的立法内容被地方政府或地方人大制定或修改相应地方性规范时所仿效。据上分析,由于直接民主制立法指导思想和立法内容的存在,法律规范上无法容纳制度化的业主代表大会,即不可能明文规定像职代制或人大代表制度那样的法定的业主代表大会制,但不禁止业主约定成立业主代表大会。换言之,业主代表大会只能由业主们根据“法不禁止即可为”的公民权行使原则进行(授权)约定,但约定成立的业主代表大会具有双重弊端,这在后文予以分析。

  (二)三大基层社会性自治制度中对业主自治法定要求最严苛的成因

  社区居民自治、村民自治和业主自治是目前我国基层社会性自治的三大典型类型。与现行的《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》中的社区居民或农村村民自治规则相比《物权法》,《物业管理条例》以及《业主大会和业主委员会指导规则》中的业主自治规则所表现出来的直接民主思想最为明显,对业主的组织化和和形成集体合意的法定要求最为严苛。这可通过比较上述五部适用于全国的上层法律中的相关会议制度进行考察(见表2),从中可以更清晰地看出法定的业主代表大会制的缺失。

  上表对比信息表明,尽管基层社会民主自治立法上秉持直接民主制指导思想,但三大基层社会性自治的会议制度有两方面的明显区别:(1)在全体会议的表决数额方面,居民会议和村民会议不需要全体成员而只需“出席人”或“到会人员”的1/2以上通过相应事项,但业主大会要求全体业主总人数投票权和总面积投票权的1/2或2/3以上才能通过相应事项。(2)存在着法定的居民代表会议制度和村民代表会议制度,但不存在法定的业主代表大会制度。只有通过法定会议制度才能实现合法的组织化与作出具有法律效力的集体决定,在这方面对业主自治的要求最为严苛,是一种“普遍参与式”的要求。

  立法上这种状况的重要成因在于:第一,以财产权(建筑物区分所有权)为基础的业主自治,不同于以地域为基础的居民自治与村民自治,而事关财产权的权利行使必然在最大程度上要求直接民主的行使方式,尽可能地保护每个业主的产权利益及其基础之上的共同权益:同时,土地资源的稀缺性导致的现代住宅小区“紧凑型”居住方式使得立法者认为业主的直接民主是可以实现的,因此相关上层法律中不规定制度化的业主代表大会(即法定的业主代表大会)。第二,在我国,由于历史与现实因素的影响,绝大多数“自治组织”、“群众组织”或其他社会组织,都是党政力量能够主导、控制或施加影响的组织,或者对政府具有依赖性、从属性:像居委会、村委会这样的基层社会自治组织的行政化色彩非常浓厚,具有“半官半民”、嵌入政权领域的性质,其“自治”行为具有非真实性的一面。但财产权基础上的业主自治及业主自治组织则不然,其首先是市场的产物而不是政府主导的结果,业主有房产权则有参与权与表决权、选举权与被选举权。业主自治尽管受到基层政府的指导,但完全不依赖于政府提供人事推荐、经费来源和办公场地,也不挂靠上级、不受制于政府指令,党政力量难以对这种自组织领域产生实质性影响或者无法直接介入进行“监护”。因此,立法上对于业主的组织化和集体合意的形成,规定了更符合直接民主规范因而也更严格的条件,避免少部分业主以“业主代表大会”的名义僭越其他业主的权利(除非其得到其他业主的授权而以约定的业主代表大会行使被授予的权利)或者做出违背法律与政策乃至威胁到政府权威的决定和行动。国家对业主自治的“规范性”与“合法性”的要求远大于对业主在现实中是否容易组织化、是否容易形成集体决定更为关心,在提高业主自治领域民主程度的同时客观上增加了业主自治的难度。第三,从理论上看,业主自治领域是业主生活空间的“民主训练场”,在其中业主具有产权和利益基础上的民主动力,能够培育自主精神和合作能力,因而业主自治是基层民主建设中新的推动力和民主生长点,对于公民意识的生成和公民社会的发展具有重大的示范意义,对于“保护型民主”模式转向“治理型民主”模式具有先导性的实践作用:作为业主自治标志的业主委员会表明了“城市基层自治的方向”。反映在立法上,必然对于这种微观层次上的草根民主体现出直接民主的特征而不是代表制民主的特征。就此而言,法律上不明文规定业主代表大会制度不是单纯的法律问题,而首先是一个民主政治理论问题。

  三、约定成立业主代表大会的弊端

  尽管法律上要求业主普遍直接地行使权利,使得法定的业主代表大会制缺失,但没有禁止业主约定成立业主代表大会。因此多数业主或者全体业主(业主大会)可以根据“法不禁止即可为”的公民权行使原则,以某种方式授权给一定数量的业主代表,约定成立业主代表大会来行使共同权利,以提高自治管理的效率。但在现实性上,约定成立的业主代表大会存在着如下密切相关的双重弊端。

  (一)代表性问题—约定成立的业主代表大会未必能代表全体业主的实体权利

  在现实中,全体业主共同参与约定的情形极难出现,只有部分业主能够参与约定成立业主代表大会,另一部分业主(往往是大部分业主)由于各种主客观因素的影响,如理性无知、缺乏自治知识、联系困难而不知情、业主之间关系陌生、缺乏信任或者存在矛盾、反对代表制而不愿授权委托、代表产生方式上存在争议、外界因素的干扰,等等,不愿参与或者无法参与这样的约定。根据约定不能改变、不能排斥、不能侵犯他人法定权利的原则,约定成立的业主代表大会不能排斥没有参与约定的业主亲自参与和亲自表决的法定权利,也不能将他们的沉默或弃权行为视为同意。因此,在业主公共事务上,约定的业主代表大会的权利与没有参与约定的业主的权利是并存的,约定的业主代表大会没有垄断的代表性。

  (二)决议的合法性问题—约定成立的业主代表大会未必能作出合法的决定

  即使多数业主以某种方式约定成立了业主代表大会并授权与之,它也未必能合法地作出对全体业主都有约束力的决定。这是由于受到法律规范上的强制性表决数额标准的制约,即通过“业主共同决定”的事项时,须按照全体业主总人数投票权和总面积投票权的1/2或2/3以上的赞成票数计票。这种法定的表决数额标准不因约定成立业主代表大会而改变,而约定成立的业主代表大会之中的赞成票数(不包括弃权票和反对票)或者所能代表的赞成票数总和能否达到这种法定的表决数额标准是不确定的。由此可见,约定成立的业主代表大会能否作出合法决定具有不确定性。

  综上分析,约定成立的业主代表大会双重弊端的事实根源在于业主不可能都参与约定,而法律根源在于约定不能改变法定。正因如此,约定的业主代表大会难以建立、非常少见。实践中出现的业主充分授权约定成立的业主代表大会,如北京上地西里小区的业主代表大会,只是个案现象。

  四、业主代表大会制缺失的情况下一些地方的应对策略分析

  (一)少数地方立法上容许业主约定“沉默推定”

  由于法定的业主代表大会制度缺失,约定的业主代表大会具有双重弊端且极难建立(相当于也是缺失的),极少数地方立法上为了解决业主大会组织召开之难的问题,容许业主们约定“沉默推定”—推定没有投票的业主赞成多数票的意见,以便于业主的组织化和议事表决。如《苏州市住宅区物业管理条例》(2007年制定)第十四条和《浙江省物业管理条例》(2009年修订)第十条中几乎作出了同样的规定:逾期不参加投票业主的投票(不投票者的专有建筑面积和人数)是否计入己表决的多数票数,由(业主)大会议事规则确定(约定)。住建部于2009年制定的《业主大会和业主委员会指导规则》在规定业主直接民主内容的同时,又在第二十六条中确认了这种“沉默推定”。但这种条款经不住推敲:(1)其首先假定了全体业主或多数业主完全能够组织起来表决通过约定的内容,而在现实中这本身就是个难题,何况约定的是“沉默推定”。(2)根据约定不能改变他人合法权利的原则,无论是少数还是多数业主参与约定“沉默推定”,都不能改变、不能侵犯没有参与约定的业主弃权(沉默)的合法权利。(3)根据上层法律中对业主直接民主的表决数额要求,通过业主共同决定的事项应从正面计票(业主亲自投票或者书面委托所投的票数),而不是从反面(沉默推定)进行计票。因此,这种规定极具争议性,没有得到大多地方相应立法的认同与仿效。

  (二)少数地方政府试图以网络投票解决业主集体行动的难题

  电子民主作为网络信息时代民主发展的一种新形式,被一些地方政府纳入到解决业主直接投票决策问题的视野。2010年北京市住建委开始建立业主网络投票平台, 2011年深圳市住建局推广应用业主电子投票系统, 2013年南京市住建委也开始试点实行业主网络决策系统,意图使业主能够随时随地进行网上投票,克服业主大会效率低下、真实性易受质疑等问题。然而,这种迫不得己的应对策略首先面临的问题是违反法律规范中的投票方式,即业主必须亲自签名投票或者书面委托投票,与网络投票格格不入。其次是网络投票有“决”无“议”,缺乏业主的“在场效应”,无法培养直接民主和现代治理所追求的协商、合作的能力与品格,难以推进民主的深度。再次是网络投票未必能解决投票的真实性问题,广大业主无从知晓网络“监票人”(网站管理者、政府相关部门或者业主代表)是否会为了某种目的、利益或者受某种势力的影响而技术操纵网上集体投票的结果。因此,网络投票方式是否能解决业主的直接民主问题,目前不得而知。

  (三)一些地方立法上明文鼓励业主约定建立代表大会

  约定建立业主代表大会是业主木来就应具有的权利,规范上明文鼓励如此则是进一步的确权或授权。如《江苏省物业管理条例》(2012年修订、2013年实施)第十二条规定“业主户数超过三百户的,可以成立业主代表大会,履行业主大会的职责”。该条款中的“可以”表明了其是一种授权性规范(但其规定三百户以上的业主则是有问题的,因为业主无论数量多少都有权约定成立业主代表大会)。其它一些地方物业管理规范上也有类似条款。上文己经分析了约定的业主代表大会在现实中的双重弊端和难以建立的原因,且这种鼓励约定的条款中难以具体规定可操作的内容。一些基层政府在指导业主自治的过程中,根据此种条款鼓励业主之间以书面委托方式进行“代表”,以此方式产生“业主代表大会”,但在现实性上业主间的委托代理往往发生在相互信任或熟识的个人之间或者少数业主之间,无法解决业主大规模集体行动的难题。

  五、结论与建议

  上层立法对业主的组织化治理规定了普遍参与式、直接协商性的理想民主,但却是超越现实的,因为严格而规范的直接民主的实现条件不仅是参与主体或其所在地域规模的有限,还需其它更重要的条件,包括民主主体具备自组织能力、合作知识、公益精神、时间精力、成熟的权利义务观、强有力的组织者等。如果没有这些更重要的条件,强行要求直接民主无异于拔苗助长,既难以产生组织化的行动解决各种问题,也不会达到民主训练的效果,只会带来民主的乌托邦。现代住宅小区的业主治理实践己经证明如此。因此,(1)现阶段从上层立法中开始,在坚持基层社会自治领域直接民主基本方向的前提下,参照居民代表会议制或村民代表会议制的建立程序和表决制度,也将业主代表大会制作为一种法定制度,以便于业主的组织化和集体合意的形成。并且代表制民主与协商民主是最兼容的,代表制民主“是制度化公共协商的恰当的形式,为公共协商的运行提供了一个可能的制度框架”。以法定的业主代表大会制度为中介平台和协商载体,业主民主协商和民主训练的规模才能有效扩展、直接民主的境界才有可能最终实现。(2)建立业主代表大会有效、规范运作的配套制度。法定的业主代表大会尽管必然经过推荐或选举代表的建立程序,但其替代全体业主行使实体权利(包括表决权)的合法性不是来自于每个业主的具体授权委托,而是来自于法律的直接规定,且由于业主自治的财产权基础,基层党政力量无法直接介入其中进行组织上和运作上的“监护”。在此情况下,法律上应系统明确地规定业主代表大会的职责和行动规范,引导其审慎、负责、有效地运作,维护和实现业主的产权利益及其基础上的共同权益:同时保障个体业主的救济权,使之能够以提请行政司法救济或者行使诉讼权的方式,抵御可能发生的业主代表大会侵犯个体业主权益的行为或其它违背业主利益的行为,为法定的业主代表大会制度下业主权益的保护建立配套防线。

最近相关

中国论文网

最新更新

热门推荐

[人文社科]英语广告语的特点与翻译原则
这是一篇关于英语广告语的特点与翻译原则的文章,掌握广告语的语言特点和翻译原则将有助于目标语读者了解产品功能,诠释...[全文]
[人文社科]基于跨文化的旅游英语翻译原则
这是一篇关于基于跨文化的旅游英语翻译原则的文章,跨文化视角下的旅游英语翻译,我们应尝试从读者的主观性理解以及本地...[全文]
[人文社科]中国传统节日中秋节的英译
这是一篇关于中国传统节日中秋节的英译的文章,中国传统文化的翻译,是随着时代变化而随之变化的。传统节日的中英翻译...[全文]
[人文社科]高职英语翻译教学中的问题与提升措施
这是一篇关于高职英语翻译教学中的问题与提升措施的文章,为了提升英语翻译教学的有效性,教师要不断地提升自身的综合素...[全文]
[理工论文]在现代城市建设中测绘工程中的作用
这是一篇关于在现代城市建设中测绘工程中的作用的文章,要需不断对测绘技术、测绘设备进行研究开发,不断革新,只有这样...[全文]
[理工论文]农业综合水利项目建设管理问题与解决措施
这是一篇关于农业综合水利项目建设管理问题与解决措施的文章,一定要提高设计人员对水利工程项目建设规划设计的重视度...[全文]

热门标签