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浅析刑事违法性认识中“法”的涵义辨析

作者:2017-05-27 19:26阅读:文章来源:未知
违法性认识是从大陆法系刑法理论中移植过来的“舶来语”,指行为人对于其行为不为法律所准许的认识;日本称之为“违法性意识”,而在德国相应的概念则是“不法意识”。违法性认识无论在德、日刑法还是在我国刑法中,都是一个充满争议的概念。关于违法性认识的内容,即对“法”之涵义的解读,则是一个前提性问题,只有先明确应当要求行为人认识到其行为违反的是什么“法”,才可能进一步探讨违法性认识的必要性与地位问题。
  一、“法”理解之于违法性认识学说的前提性意义
  违法性认识之“法” 的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。由于对“法”的涵义理解不同,直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。比如在违法性认识地位上持严格故意说者,在“法”的涵义上多持“违反前法律规范认识” 说以及“违反法律规范认识”说;相反,仅将违法性认识可能性作为罪责因素的,即责任说者,基本上持“违反刑法的认识”说、“可罚的违反刑法的认识” 说;而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者,在违法性认识内容上也比较折衷,多采“违反法律规范认识”说。
  (一)严格故意说的法理解严格故意说认为,违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪,如果法律有处罚过失犯的规定,则按过失犯罪处理,如果不存在相应的过失犯罪规定,则不能追究刑事责任。持该说者,德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。国内学者中,凡赞同违法性认识必要说者,多赞同严格故意说,主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。持严格故意说的学者大多数主张“违反前法律规范认识”说,主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。他们认为,违法性认识指行为人认识到自己行为的“反条理性”、“违反人伦”、“违反国民的道义”、“违反国家的文化规范” 等等,即行为人认识到其行为违反实质的法,因此又被称为实质违法性认识说。在违反“前法律” 规范认识说内部,对实质的违法理解也各不相同。M+ E+迈耶提出文化规范论,主张行为人是否承担相关责任,要看其与“前法律规范复合体”之间的联系怎样,并将法律规范解释为宗教、道德、交易和职业规范等。
  而小野清一郎主张违法性认识指违反国民道义的认识,他认为“所谓违法之意识者,并非认识实定法所规定禁止之行为,而系认识自己行为之违法,即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之,即违反国家所承认之伦理的规范或条理也,系行为在法秩序上不能容许之认识,及行为违反国民的道义之认识。”泷川幸辰与庄子邦雄分别将违法性认识解释为“反条理性的认识”、“违反人伦的意识”。在我国,陈忠林教授认为,实质的违法相当于我国刑法中的“社会危害性”。也有人认为应当将法的实质内容理解为社会基本伦理道德以及公认的是非观、价值观,并以常识常理常情为判断标准。行为人如果对这种意义上的法缺乏认识,不知法就阻却犯罪故意成立。有观点认为严格故意说论者为弥补过于限缩刑罚范围之缺陷,所以在“法” 的涵义上扩大了法的内涵和外延,以缓解现实中定罪的困难。但笔者与该观点理解的因果关系相反,正是由于论者对“法”的涵义作实质理解,才导致其采纳实质的犯罪概念,从而在“违法性认识” 的地位上持严格故意说。因为“法”的涵义是“违法性认识” 这个概念的一部分,任何学说都是以确定概念为前提,才可能进一步论及地位、功能等问题。
  (二)区别对待说的法理解
  自然犯与法定犯区别说认为在自然犯中故意的成立,不以违法性认识为要件,但在法定犯、行政犯中,故意成立则以违法性认识为要件。德国学者Frank、日本学者牧野英一、木村龟二等人持此说。赞同自然犯与法定犯区别说的学者,在违法性认识问题方面也比较折衷,一般持违反法律规范认识说。比如木村龟二在违法性认识的内容与地位方面,就分别持违反法律规范说与区别说。违反法律规范说认为违法性认识就是行为人关于其行为违反法律规范的认识。论者在实定法的层面讨论“法”的涵义,主张行为人不一定要认识到其行为被刑法禁止,但应该要认识到其行为不为法律所允许。该说在日本为通说,为大谷实、木村龟二、香川达夫、川端博等人支持。川端博认为“之所以存在违法性认识就值得(对行为人)进行强烈非难,是因为(行为人) 在直面法规范的命令、禁止时仍然决意实施违法行为。因此,认为需要行为人认识到自己的行为在法律上不被允许的解释是妥当的。”
  (三)责任说的法理解
  责任说认为如果行为人缺失违法性认识,不影响故意成立,但是会对责任产生影响。如果违法性认识之缺乏不可避免,则可以免除责任;反之,如果违法认识之缺乏可以避免,则可以(但非一定)对责任进行减轻。在德国,责任说保持着不可动摇的地位,而在日本,只有部分学者采取责任说。我国也有部分学者赞成责任说。如张明楷教授主张违法性认识可能性,是独立于故意、过失之外的责任要素,欠缺该要素可阻却责任的成立。周光权教授也基于大陆法系三阶层的犯罪体系,主张违法性认识可能性与故意的分离,并在故意的范畴之外谈及违法性认识的体系地位。赞同责任说的还有陈兴良教授,他认为“违法性认识是罪责的规范要素”。大陆法系还有部分学者持限制故意说,认为只要存在违法性认识可能性就成立故意,在行为人没有违法性认识可能性时则阻却犯罪故意,团腾重光、藤木英雄、井上正治、板仓宏等持此说。由于该说也立足于违法性认识之可能性,故在这里与责任说作合并介绍。主张责任说的学者,在违法性认识方面提出了较高的认识程度要求,多持违反刑法的认识说以及可罚的违反刑法的认识说。前者认为违法性认识之违法,指违反刑法;后者要求更高,针对一般违法行为和犯罪行为进行严格界定,主张行为人在认识到其行为违反刑法的基础上,还应该对法定刑、法律效果有所认识。日本学者山口厚、高山佳柰子以及我国的张明楷、陈兴良教授,都赞同违反刑法的认识说。张明楷教授以违法二元论为立场,主张当行为人只能认识到其行为违反民法、行政法,但不能认识到违反刑法时,刑法就不能过问。陈兴良教授也提出“我认为,在违法性认识范围上,还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征,在罪刑法定的构造中具有明确的界限,应当成为违法性认识的内容。”童伟华、李希慧、黎宏教授也持违反刑法的认识说。而可罚的违反刑法的认识说支持者比较少,主要有日本学者町野朔、浅田和茂、西田典之。浅田和茂认为:对法定刑的认识,不是从正面要求行为人认识到具体如何判处刑罚。而是指在行为人误以为其实施的是轻罪而实际上是重罪时,要求在轻罪的限度内处罚。
  综上,由于对“法”这一前提性概念理解不同,主张违法性认识的学者对于违法性认识的体系地位也相应地理解不同。总体趋势是,对于“法” 理解严,则认为违法性认识具有较弱的出罪功能;而对于“法”理解宽,则主张违法性认识具有较强的出罪功能。因此,“法” 的理解对于正确界定违法性认识,具有前提性意义。
  二、在道德和法律之间:形式化“法”理解的比较选择
  (一)“前法律”规范具有伦理品性持违反前法律规范说者,认为前法律规范包括伦理性、条理性、道义性的规范,由于其支持者多赞同严格故意说,因此通过前法律规范来扩大违法性认识的内容,以解决其处罚范围过窄的问题。文化规范论的首倡者M+ E+迈耶认为,支配人们日常生活的是文化规范(Kulturnormen),即宗教、道德以及风俗习惯、行业规则等决定着人们行为的命令及禁止;而法规范仅仅对于国家机关有意义,一般公民则完全不知。但是该说将法律与宗教、伦理、道德、风俗习惯、常识、常理、常情等相等同,导致“法” 直接沦为价值评判标准。该说遭致的批评是,将法律性认识不当的扩大化了,没有理清法律与社会道德之间的关系。而且何为禁止的内容轮廓过于模糊、并不清晰。有学者指出“如果对违法性的认识内容这样理解的话,实际上和违法性认识不要说的立场没有什么区别。而且,在理论上也很难解释为什么前法律规范的认识能够成为‘法律上进行非难’的根据。”有学者甚至更尖锐的指出“为此,指摘这种违反前法律规范的认识说与违法性认识不要说同流合污,并非言过其实。”为此,我们将着重分析道德、伦理作为法律的实质侧面,法律规范作为法律的形式侧面,其共同点与区别是什么、行为人能够认识哪个侧面、行为人应该认识哪个侧面这三个层面的问题。
  (二)法律与道德之交集———法的实质侧面
  首先,需要界定法律、道德、规范的概念。我们此处讨论的法律是指形式的法,按法理学通说,法律系国家权力机关颁布的具有强制力的命令或禁止。耶林认为“法律是国家权力以外在的强制方法保障的广义的社会生活条件之总和。”而道德是人们关于善与恶、是与非等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论以及人们内心自省的力量来实现的行为规则。规范则分为应然规范(Sollennormen)与实然规范(Seinnormen),前者指规定特定行为的应然的规则,后者指物与事件之间现实存在的一般关系。法律与道德均为应然规范,而自然规律则为实然规范。法律与道德、伦理具有共同的来源,都以人的意志的普遍性为根据。道德主要涉及个人;而伦理则形成于人的交互作用中,是指在一个社会共同体内经过长期积淀而形成的关于善、恶、是、非的基本价值观念。康德认为人的自由意志标志着其理性发展的程度,而自由意志的程度,则与个人对存在于人类社会的普遍的“基本道德规律” 的认识以及遵守程度正向相关。而人类社会的基本道德规律是:“要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。”康德的自由意志论,也是其归责理论的依据所在。
  刑法相较于一般的法律,其伦理特征更为显著,任何一部刑法均不可能不代表其所处共同体内的主流价值观。任何一部符合自然法正义观念的刑法也必然具有实质理性。但是,刑法并非针对圣人之法,应该是规范一般人的法律。霍布斯指出“罪行是一种罪恶……但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。”因此,依据刑法规范而实施的刑事制裁,仅能维持最低限度的道德,而不能期待刑法成为提高道德或伦理水平的手段。社会伦理、道德上升为法律实质侧面的一部分,必须经过立法程序。伯尔曼认为: “法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”伯尔曼的观点也侧面说明道德作为法的实体价值之一,必须通过民选立法者的立法程序才能转化为法律。但是必须强调的是,伦理道德只是法律的实体价值中的一部分(法律所追求的其他价值还包括功利判断、文化传统、政策选择等等);而上升到法律层面的道德也只是道德规范中的一部分。法律与道德两者之间虽然具有交集,但是即使仅从法的实质侧面来比对,法律与道德也不能完全重合。
  (三)法律与道德之分野———法律具有形式理性
  1在立法阶段,法律是否能真正实现伦理道德,已遭到法律实证主义的质疑。规范法学派的创始人凯尔森提出了一套“纯粹法” 理论,试图将道德规范、意识形态的东西彻底驱逐出法律。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中通过排除道德、价值层面的主观影响,构建了一元的客观法理学,其目标是为各个具有独特主题的法律领域(私法、刑法、行政法、宪法和国际法)发现理性的认知方法。凯尔森指出“纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。……纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去。……它并不认为法是超人的权威的体现,而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。”按照凯尔森的观点,法律仅仅作为形式,其内容可以由立法者每日地加以改变。据此,博登海默批评法律实证主义的缺陷是:“它把自己局限于研究已然的法律而不顾其正当性或不正当性……正如一切极端本身就孕育自我毁灭的种子一样,法律实证主义这种理论不能是也不会是法理学上的定论。”__而德国的两位法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫与莱茵荷德·齐佩利乌斯,更是对立法能否实现“共同的良心”持相对主义的怀疑态度。拉德布鲁赫认为“法律和道德只是部分的或者偶尔能够在它们需要的内容上相一致。”道德一方面是法律的目的,另一方面也是法律约束效力的基础。但毕竟两者的履行方式不同,道德要求人们出于责任感来履行义务,而法律要求合法性。
  齐佩利乌斯则更加明确的指出虽然法的正当性在于能够为社会大多数成员的良心所认同,但这只是规范性的理念,在现实中并无法实现。在任何情况下,无法通过事先征询多数成员意见的方式来实现共同的良心。应该承认现实的确存在法与法外规范(道德) 之间的冲突现象。综上,社会成员的“共同的道德”、“共同的良心” 是否能够真正实现,上述法学家是打了深深的问号的。而什么是法律,至少其外在表现形式———规范是清晰可见的。2在司法阶段,形式理性优于实质理性应成为原则。德国社会学家韦伯揭示了法律的形式与实质之间存在冲突的现象,他认为:形式的法律规则具有抽象性格,与实质的公道之间存在着不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的价值,重视法律程序的恒常性与可计算性,因此更有保障自由的价值。法律的形式与实质之间的冲突,也体现了法律与道德的分野。法律与道德的重要区别之一,正是有无固定的形式。道德作为纯粹的价值判断,具有模糊性与灵活性;而法律则由于其形式特征,其涵义只能在应有的射程之中。在具体个案的判断上,有时会出现道德与法律的冲突,而且或许依靠道德伦理作实质判断比依靠法律作形式判断更能体现个案公正。但如果此时放弃了法律的形式,而去追求道德的实质判断,虽则实现了个案公正,但牺牲了法律适用的统一性、普遍性,从而也彻底放弃了法律的形式理性。使得公民在何时能获得实质公正的预期处于不确定状态。整个社会则由法治社会倒退到封建社会以德治国的局面。英国启蒙思想家霍布斯,将法律严格区分为自然法与成文法,并指出了刑法属于成文法之列。认为判断罪与非罪,必须以国家法律作为衡量标准,而不能以道德规范或者自然法的规则为依据。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼区分了犯罪的实质概念与形式概念,并指出:在司法阶段,不能以犯罪的实质概念来认定犯罪。在刑法解释的层面,只能坚持犯罪的形式概念这一实然概念。在我国,也有学者指出:“由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳,就应当避免道德标准对司法判决的介入,不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。”
  综上,前法律规范认识说由于将法律与道德、伦理等价值规范相等同,具有标准不明确的缺陷。道德属于弹性标准,比如吐一口痰、偷一只鸡都是不道德的、对社会有害的;但显然此种认识与违法性认识有很大差异。基于我国对犯罪采取定性又定量的规定模式,作为反映行为人主观恶性的违法性认识必须与此种规定模式相适应,即行为人至少认识到其行为是违法的而不仅仅是不道德的。如果将违法性认识的内容界定过宽,则违法性认识就会失去其规范评价意义。为扬弃这一缺陷,我们必须以形式确定的成文法作为行为人的认识内容。三、在保护和保障之间:形式化“法”理解的平衡选择上文在道德与法律的比较分析层面,选择了法律作为违法性认识之“法”。本部分则旨在探讨违法性认识之“违法”,是要求行为人认识到一般意义上的违反“法律”、“法秩序”,还是要求行为人认识到触犯刑法。由于“法”与“违”是分不开的,因此一方面需要分析“法” 的性质是一元还是多元的;另一方面,还应分析“违”的异同———即法律责任的异同。(一)整体法秩序具有一元特征美国学者德沃金曾经提出“法律的生命与其说是某些漂亮的迷信,不如说是整体性” 的观点。法规范一元论者,坚持各部门法共同构筑了整体的法秩序,与德沃金的观点具有契合之处。我们认为法律作为立法者目的实现的载体,立法者对社会生活进行考量之后,选择其认为重要且适宜通过法律保护的利益并将之规定于法律。首先制定宪法作为基础规范,基础规范的定义是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。宪法利益又通过行政法、民法、商法、经济法、劳动法、资源与环境保护法、刑法等法律,予以分层级、分类别的保护。凯尔森认为“可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范,组成一个规范体系,或一个秩序”。笔者认为,法秩序的一元特征主要体现在以下两个方面:一是保护法益的共通性。刑法保护的法益并非刑法所独有,国家保护的各项法益需依靠整体法共同维护。根据我国刑法,刑法所保护的法益具体包括国家安全、公共安全、市场经济秩序、人身权利与民主权利、财产权利、社会管理秩序等。而上述权利在宪法、民法以及其他部门法中均有体现,比如《民法通则》也规定了公民的财产权、债权、知识产权、人身权等各项权利。翻遍刑法也找不到哪项法益属于刑法独有而其他部门法未予规定的情形。二是法规的交叉、互引现象。我国刑法援引了大量的非刑事法规,援引类型又细分如下:
  (一)设置了大量空白罪状,援引其他法律法规。
比如刑法第340条非法捕捞水产品罪规定“违反保护水产资源法规……捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑……。” 其中何谓禁渔区、禁渔期、禁用的工具与方法,都有待于《水产资源繁殖保护条例》的解释。刑法所援引的非刑事法规,涉及金融、税收、海关、医药、资源保护、公共安全等各个领域,主要有《票据法》、《海关法》、《药品管理法》、《环境保护法》等等。据此刑法的启动,首先要对非刑事法规的违反进行前置性判断。(2) 刑法的开放性构成要件,需要援引其他法规。比如行为人是否有注意义务,就需要参考相关的行业法规。(3) 刑法大量援引了其他行业的专业术语,具体判断需要参考其他法规。比如何谓假药、劣药,何谓遗忘物,何谓有价证券、信用证,就需要参考药品管理法、民法、金融法等其他部门法。需要指出的是,法秩序具有统一性与法律的层级性并不矛盾。法律多元论者曾以法律的层级性质疑法律的统一性,他们认为立法者之所以将整体的法律分割为若干部门法,正是基于法律的多元性。笔者认为基于法益的具体类别各异、保护层级不同,各部门法在适用时需委托不同部门执行监督、采取不同的强制措施。分割为不同部门法,能更好的体现法律与法秩序的层级。但是法律具有层级性与其统一性并不冲突,正如一个整体的人可以由头颅、躯干、四肢等部分组成,但各部分并不能等量齐观,各部分更不能独自代表一个整体的人。法秩序统一性的特点,还要求司法者在运用法律时具有整体思维。比如在认定犯罪时不但要依据刑法、根据犯罪构成要件进行分类分层的思考;而且要求司法者理解与融会贯通其他部门法。因为任何部门法都不可能完全独立存在,各部门法之间相互依存。实际上在认定犯罪时没有任何人可以将刑法问题置于密闭的、隔绝的状态,脑海里仅存在一部刑法。
  (二)违法存在程度的差异
  违反法律的认识说与违反刑法的认识说对立的深层次原因是:前者采违法一元论,后者采违法多元论。在日本,学界关于违法一元论与违法多元论的争论一直存在,前者以法秩序的统一性为基础,认为各部门法之间在解释与适用上不能冲突;后者采违法相对性的立场。在违法一元论__的内部,又分严格的违法一元论与缓和的违法一元论,后者在主张法秩序统一性的前提下,承认各部门法存在目的、违法性的质与量等方面的差异。严格的违法一元论认为:在民事上合法的行为,在刑法上也合法;在民事上不法的行为,在刑法上也成立犯罪。缓和的违法一元论认为:民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者,未必是犯罪。而违法多元论则认为:民法合法者,在刑法上也可能是犯罪;民法不法者,在刑法上也未必是犯罪。我们认为缓和的违法一元论的观点是正确的,即某一行为,如果符合民法等各部门法,其不可能在刑法上被认为是犯罪;但某一行为在民法上不法,比如侵犯他人人身权的行为,未必在刑法上构成犯罪,还要看侵权程度等刑法考量因素。现实中,某一法律事实出现,可能同时引起民法、刑法等不同的法律关系以及不同的法律责任。比如行为人故意伤害他人身体,在民事上应承担侵权责任,依我国《侵权责任法》第十五条的规定,责任方式主要包括:停止侵害、排除妨碍…赔偿损失等等。而该项伤害如果达到“轻伤” 或“重伤” 程度则构成故意伤害罪,应承担从三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事责任。刑法与民法等部门法的区别很多,但最大的区别还是制裁方式的不同。
  (三)认识程度的选择与价值取向相关
  行为人对其行为违法应该认识到什么程度?是认识到会承担法律责任的程度,还是认识到会承担刑事责任甚至精确到法定刑的程度?我们认为,行为人认识到其行为“违法”,已具备承担法律责任的心理基础。一是认识到“违法”已有了质的规定,而“责任” 的区别具有量的相对性。英国功利主义法学家边沁在论述民事不法与刑事犯罪的区别时,指出“民事部门与刑事部门之间的界限不可能是永久性的。”据此,我们认为行为人只要认识到其行为违法、侵害了某种法益,就必然认识到该行为会引起法律后果、其应承担某种责任,此时已具备承担刑事责任的心理基础。至于何时为一般违法、何时构成犯罪,此种区分是司法者的任务,而不应由行为人对其行为进行“定量分析”。二是从价值层面衡量,日本学者山口厚认为“作为保障刑法上的行动自由的要件,违法性意识指的是认识到行为为刑法所禁止……另一方面,对法定刑的认识则是多余的要求。因为并不保障实施轻微犯罪的自由。在这个意义上,法定刑的错误不导致违法性意识的丧失。”山口厚的论述是主张行为人应该认识到其行为违反刑法,但认为对刑罚的认识错误不影响刑事责任的成立。山口厚的分析对于选择“一般的违法认识” 还是选择“违反刑法的认识” 同样具有借鉴意
  义。刑法保障机能的最大体现是“罪刑法定原则”,其意义在于犯罪与刑罚都交由刑法明文规定,以达到避免司法者认定犯罪的任性。但刑法的保障机能并不是赋予公民游刃有余地在违法与犯罪之间选择与穿梭的权利。据此,无论是“违反刑法的认识” 还是更进一步的“可罚的违反刑法的认识”显然在价值取向方面赋予了公民选择违法的权利,这无疑是不妥的。三是从实证的层面考察。违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识说的论者,为了缓和违法性认识的证明困境,多主张推定。认为只要证明行为人对事实有认识,原则上就推定行为人认识到其行为违反刑法。笔者也同意用推定的方法来解决违法性认识的认定问题。但如果认为此处的“法”指违反刑法,则显然无法从基础事实中推出这一结论。推定是指“借助于某一确定事实A,而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在) 的假定。”事实推定也属于一种特殊的间接证明方法,必须依靠证据。直接证明做不到的事情,想运用推定就证明行为人具有违反刑法的认识,显然是强人所难。因此,从现实证明的难易程度,将违法性认识之“违法” 确定为一般的违法意识较为合理。
  违法性认识虽然是作为故意的要素还是责任的规范要素存在争议,但作为犯罪成立或者科以刑责的条件之一,其功能是显而易见的———具有出罪或者减责的功能。虽然关于违法性认识的学说众多,但其追求的效果都应该是合理划定犯罪圈、划定刑罚范围,兼顾刑法的保障功能与保护功能。纵观大陆法系的近代刑法学说演变过程:犯罪观经历了客观主义犯罪观、主观主义犯罪观、一体论的犯罪观;刑罚观念经历了报应刑论、目的刑论、报应兼预防的刑罚观;归责原则经历了结果责任论、心理责任论、规范责任论、功能责任论的发展过程,体现了人类文明的进步。从刑法机能看,上述演进也体现了刑法保障机能与保护机能在对立统一中寻求平衡的模态。
  刑法的保障机能,是指刑法限制国家刑罚权、保障公民权利与自由的机能。而刑法的保护机能是指刑法维护社会秩序、保护法益的机能。刑法的这两种机能之间,存在对立统一的矛盾关系,正如有学者所指出的“强调保护的机能,会导致立法与解释中的处罚范围的扩大;与此相反,强调保障的机能,则要求处罚犯罪的限制与严格的解释。”笔者认为,刑法作为上层建筑,必然为经济基础所决定并能动的反映经济基础;因此刑法的两种机能之间也随着社会发展形成一个动态平衡的关系。产生于资本主义初期的古典学派,为反对封建专制,因此更加强调罪刑法定、重视刑法的保障机能。但19世纪末20世纪初,西方资本主义国家进入由自由竞争向垄断阶段的过渡时期,国家在经济社会中发挥的作用日益加强,因此刑事实证学派的刑法理论应运而生,在刑法机能方面,实证学派更重视刑法的保护机能,强调刑法对社会的保护。在我们所处的今天,人类已进入风险社会时期,西方学者更多关注的是对高度危险犯罪的防控、法益保护的前置化等问题。而在我国,国情则有所不同,一方面同样面临风险社会之风险防控问题,但另一方面罪刑法定原则写入刑法也不过20年,刑法的人权保障机能依然不容忽视。
  因此我国刑法学者在风险社会的大背景下,如何寻求刑法解释学在刑法保护机能与刑法保障机能的动态平衡,其意义重大。“使两者具体地如何调和,被认为是刑法中理论与实践的核心。”四、余论:基于形式化法理解的学说选择法秩序是一元的,行为人认识到其行为违反一般的法,已可以认识到其应承担法律责任;虽然责任存在量的差异,但是基于刑法保障机能与保护机能的平衡考虑,我们目前还不能赋予公民选择违法抑或犯罪的权利。而一般的违反法律的认识,较之于违反道德,具有形式理性;较之于违反刑法的认识,则更具有认定可能性。因此,关于违法性认识之“法” 的选择,违反法律规范认识说兼顾价值与实证两个层面,更具合理性。

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