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浅析网络共犯归责模式新构———以改良纯粹惹起说为视角

作者:2017-05-27 17:15阅读:文章来源:未知

  网络技术在型塑现代社会的同时使网络犯罪参与行为也发生了相应的异动变形。参与主体匿名、参与行为虚拟、实害结果离散的特质使传统共犯归责模式面临冲击。而作为网络共犯归责困局破围之途的共犯正犯化立法模式与我国共犯立法体例存在本土疏离。如何于共犯教义学框架之下整合既有智识资源构建符合时代境遇的网络共犯归责模式蕴含现实意义。为求得网络共犯归责模式的体系内洽,自应透过观点纷争的表层迷雾打捞能将争议问题予以系统解决的理论锁链,理性的作法必当落叶归根于共犯处罚根据这一本源问题上来。因此,在对传统共犯归责路径进行巡检反思的同时,回归共犯处罚根据内部检选契合网络共犯罪行样态的具体立场并以之为基构建新型共犯归责模式,也许能为网络共犯归责谜题提供化繁为简的解决之道。

  一、归责困局的巡检与解题思路的提出

  脱胎于现实社会共犯样态的网络犯罪参与行为其异化面貌,使得以现实社会共犯样态作为规制样本的传统共犯制裁体系疏漏显现。为构建适应社会现实情境的网络共犯归责模式,有必要对网络共犯归责困局的生成原因予以巡检与反思。

  ()网络犯罪参与行为的归责困境

  目前我国已由网络1.0时代进入网络2.0时代。1.0时代下的网络犯罪多以将系统作为攻击靶标的单独正犯形式出现。有鉴于此,立法通过对典型犯罪样态进行正犯化规定即可有效应对,此时网络共犯并未获得过多关注。但随着网络2.0时代的到来,网络技术由联通互动的时代转型增加了网络共犯的归责难度。

  1.违法连带框架下的入罪尴尬。网络2.0时代下现实社会与网络空间不断叠加融合,传统犯罪借助技术手段大举侵入网络空间。传统犯罪的网络转型已经使得刑事制裁体系捉襟见肘,而在信息技术外壳伪装下的网络共犯则进一步撕裂了刑事规制欲求与归责手段疲力之间的处罚缝隙。借助信息技术一对多现象,传统共犯样态被完全颠覆。网络帮助犯呈现出比正犯行为更大的法益侵害潜能,正犯合法,共犯违法的违法相对现象于网络空间之下已成常态。正犯行为仅具形式违法性,帮助行为借助网络空间这一放大器却能实现法益侵害的几何级倍增,从而具备实质违法性。而传统共犯归责模式仍属奉行违法连带教义诫命之下的体系搭建,这无疑扩张了网络共犯的处罚间隙。在单独的被帮助者可能由于行为过于轻微而无法构成犯罪的情况下,根本就无法评价帮助者行为的刑事责任。网络空间违法相对现象的凸显,迫切要求对共犯教义智识框架内的违法连带思维惯性予以理性反思。而这一命题只有回溯至共犯处罚根据这一本源问题上进行探讨始能获得实质的合理性。

  2.犯意联络弱化下的归责障碍。信息网络的技术力量与商业模式创新拉近了犯罪实行者与帮助者之间意思联络的距离,改变了两者之间传统意思联络的模式。网络犯罪参与者仅需介入正犯行为并对之存在利用认识即可实现法益侵害,网络犯罪参与者之间的犯意联络被稀释弱化。与此种网络犯罪现实样态形成反差疏离,传统共犯归责视角更关注参与主体之间对实施特定行为所形成的共同犯意。以之为样本构建的即是犯罪共同说的认定路径,共犯的成立除了彼此分担行为的实施之外,还必须具有共同实施特定犯罪的意思联络。虽然犯罪共同说内部源于对共犯成立范围的划定分歧又存完全犯罪共同说与部分犯罪共同说之争,但参与人之间仅就构成要件重合且存犯意联络的部分成立共同犯罪仍为其理论共识。这也体现出在以犯罪共同说蓝本搭建的传统共犯归责模式中犯意联络所承载的不可或缺的功能定位。网络犯罪的现实样态与归责模型的理论反差造成部分网络犯罪参与行为因无法确定共同的犯意联络而无法入罪,形成处罚疏漏。共同犯罪是违法形态,旨在解决法益侵害结果的客观归属问题。传统共犯归责模式将本属有责性阶层的犯意联络前置于构成要件阶层或违法阶层加以认定有违违法客观、责任主观的刑法通识。面对网络共犯犯意联络弱化的异动变形有必要于共犯教义学智识框架下对传统共犯归责模式进行协同调整。

  3.网络共犯变异后的量刑失衡。传统共犯归责模式下帮助犯通常以从犯地位进行罪刑评价,所谓从犯,或称帮助犯,是指故意帮助正犯实行犯罪行为者。德、日刑法关于帮助犯的立法规定即是此种等置评价思想的体现。而在网络空间之下这一观念受到颠覆,网络共犯能够喧宾夺主的产生比正犯更大的法益侵害结果。从犯的评价标准已无法对其法益侵害属性进行客观的评价,导致在缺乏正犯的情况下要么无法评价、要么评价不足的罪刑失衡困局,此种将帮助犯等评价为从犯的方式其合理性值得反思。大陆法系共犯立法体例之所以形成单一制与区分制源于体系背后对正犯概念的理念差异。单一制共犯体系受扩张正犯概念促推形成,扩张正犯概念之下不问参与形式如何,只要是参与了犯罪的人都是正犯。教唆犯、帮助犯本身即属正犯,只是因为刑罚限制事由才将其作为共犯例外处罚。而限制正犯概念认为以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯,此外的参与者都是共犯。教唆犯、帮助犯因其介入正犯行为间接侵害法益,刑法才将其作为刑罚扩张事由例外处罚。相比而言,扩张正犯概念放弃共犯形式的区别将导致评价标准的粗杂化,限制正犯概念因维护构成要件类型特征来区隔共犯的参与形式更为契合法治国框架下罪刑法定理念的要求。这也是共犯区分制立法体例在大陆法系被广泛采用的原因。于区分制共犯立法体例而言,确立教唆犯、帮助犯的归责类型首要意义在于实现构成要件的定型机能,而同参与行为法益侵害程度的高低强弱并无直接关联。正犯并非一定是主犯,而教唆犯、帮助犯亦非一定是从犯,将帮助犯等置评价为从犯非但误解了限制正犯概念的理论意蕴,还会造成网络共犯罪刑评价的失衡困局。面对网络共犯违法性逸超正犯的现实境像,扭转将帮助犯与从犯等置评价的思维惯性势在必行。

  ()网络共犯归责困局的解题思路

面对传统共犯归责模式下网络犯罪参与行为的规制乏力,寻求新型网络共犯归责路径渐成学界共识。而学界对网络犯罪参与行为罪行样态关注视角的差异又衍生出不同的归责方案。

1.本土的疏离:正犯化归责模式的思考路径。作为共犯教义学的理论回响——— “共犯正犯化思考路径将帮助犯设定为独立的新罪,使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用,应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。这种思考路径逐渐获得学界支持并为司法解释与立法范式所运用。如两高于2010年出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释()》,其第3456条即是共犯正犯化思考路径的司法运用。而《刑法修正案》的颁行则将正犯化的归责模式推向极致,通过增设287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪将互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等原为技术支持属性的网络犯罪帮助行为进行了正犯化处理。虽然共犯正犯化的思考路径是对违法相对现象的坦然承认,但其合理性仍存反思余地。受限制正犯概念促推形成的区分制共犯立法体例中,作为参与类型的教唆犯、帮助犯其功能本身在于为划定犯罪的界限提供标准。参与类型的建立旨在解决行为的罪质定性,而与法益侵害程度的罪刑匹配并无关联。因此依据参与类型所划分的正犯、共犯与通过参与程度所形成的主犯、从犯之间应区隔考察,分层判断。反观我国共犯立法的双层区分标准即是此种理念的体现,刑法对共犯人同时采用了分工分类(正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯)和作用分类(主犯、从犯)两种不同的分类标准。因此自不存在德、日共犯单层区分标准下将帮助犯作为从犯进行处罚所引发的量刑失衡困局。那种为了量刑上的均衡才将共犯行为拟制为正犯的实质正犯思考方向是在误解我国共犯立法现实基础上盲目移植德、日做法试图化解本土问题的不适选择。非但无助于网络犯罪参与行为归责障碍的消解还将衍生新的理论困惑。一方面,共犯正犯化的思维方式将不当延拓网络犯罪的处罚范域。在实质正犯概念之下原本属于网络犯罪的帮助行为可能被纳入正犯的处罚范域。如《刑法修正案》增设的帮助信息网络犯罪活动罪,将互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持行为作为正犯予以处罚。从行为外观来看上述行为均为技术支持属性的网络帮助行为,将其作正犯化处理意味着以帮助犯为圆心重新划定新的共犯成立范围,例如原本仅具有轻微法益侵害属性的帮助行为之帮助也可能作为共犯进行处罚。网络犯罪处罚阈界的不当延拓使得中性网络行为的生存空间被过分挤压,不利于信息技术的创新与应用。另一方面,共犯正犯化的思维方式将使共犯参与行为的类型边界弱化稀释。在实质正犯概念之下共犯与正犯的区隔界限发生位移。正犯扩张必然带来共犯成立范围的持续缩限,共犯在某种程度上成为犯罪参与体系的候补队员。限制正犯概念之下精雕细琢的共犯参与类型被不断突破,而参与类型的精细分隔本是共犯区分制较于单一制的立法优越之处。实质正犯概念下共犯正犯化立法模式与解释范式的扩张运用存在松动作为法治国理念根基的罪刑法定之虞。随着传统的共犯行为被实行行为化,共犯和正犯的区分逐渐模糊。由此导致的进一步结果是,区分共犯和正犯所具有的限制处罚范围的功能也逐步被侵蚀

  2.应然的归宿:网络共犯规则模式的新构。可以看出受实质正犯概念影响所形成的共犯正犯化的思考路径并非网络共犯归责困局的破解灵药。忽视我国共犯的立法现实僵硬套搬德、日作法也许非但标本未治还会衍生南橘北枳的不适后果。部分传统共犯行为只是借助信息技术改头换面进入网络空间,褪去技术面纱的笼罩仍可被还原为现实社会中的共犯样态。普通刑法既能适用于几世纪前的偷马行为,也能适用于当今汽车与飞机的时代,自可适用于未来之信息化社会,于计算机犯罪而言并无动辄制定特别规范之必要。面对网络2.0时代的宏阔背景,刑法教义学自应责无旁贷的对新型网络犯罪样态给予充分的关注并构建行之有效的应对策略,但也不能谈虎色变的弃置既有共犯智识资源盲目移植域外作法仓皇应对。德、日实质正犯概念与我国共犯立法体例并非契合,受其影响所形成的正犯共犯化的立法模式或解释范式并非化解网络犯罪异化现象的妥适之途。从本质而言,不论共犯正犯化的解决思路亦或共犯归责模式的路径选择均是对网络共犯违法相对现象的直面应对。只是前者更关注参与行为的异化属性因而采取了对参与行为独立构罪的解决路径;而后者则更注重把握网络犯罪参与行为的共犯属性,通过整合共犯教义智识资源进行体系应对。相对共犯归责模式而言,共犯正犯化的归责方案虽显直接但更为激进,隐含褪变为破解网络犯罪异化问题而出现现象立法的危险。网络犯罪的特有属性与传统法律的根本特征是完全对立的,因此刑法学者需要思考的是如何在这种对立之下,尽可能地寻求法律体系的完整性、稳定性。共犯归责模式借助经受经验学理检验的共犯教义智识并将其有效整合,实现网络犯罪参与行为共犯面目的返璞归真,在避免共犯正犯化路径所衍生的理论困惑的同时兼顾网络罪状体系的协调而更显稳妥。如果说通过罪名增补尚能有效应对网络1.0时代中网络犯罪的共犯现象,那么2.0时代下网络共犯的异动变形将使得单纯依靠罪名增设的应对策略功效骤减。仍然固守违法连带犯意沟通的传统共犯思维路径必然无助于网络共犯归责困局的化解,而单纯寄希望于对网络共犯进行正犯化立法又会带来网络犯罪罪状体系的臃肿庞杂。此种进退维谷境地的产生概源自正犯化解题思路过于关注网络犯罪参与行为的技术名片而疏于探求其与传统共犯行为的同质特征,因此只能作为应对网络共犯归责困局的应急之策而非长远之途。面对网络2.0代际的到来,如何以我国共犯立法体例为现实面向,回归共犯教义学视阈优化整合既有共犯智识资源,构建能够普适于传统共犯行为与网络共犯样态的新型共犯归责模式具有现实意义。

  二、共犯归责模式的根基支撑———纯粹惹起说之规范再塑

  共犯归责模式的回归不在于对网络共犯的认定障碍进行问题式的单项破解,不在于对学界固有的立场对峙进行朴素的选边站队,而在于透过理论纷争寻求共犯归责谜题的系统性解决思路,打捞潜藏于立场对峙之下破解网络共犯归责困局的体系性理论锁链。共犯处罚根据作为几乎渗透至共犯所有领域的本源性问题,其理论立场的合理选择关乎共犯问题的体系化解决。因此构建网络共犯归责模式唯有追本溯源至共犯处罚根据之上才能保证理论根基的初始合理以及体系框架的结构内洽。

  ()“违法连带诫命的教义学反思

  网络犯罪违法相对现象的出现使得传统共犯思维路径下违法连带教义诫命的合理性受到质疑。其实违法连带只是论理旨意的表层延展,其实质根基在于因果共犯论内部修正惹起说与混合惹起说的逻辑支撑。因此要实现对违法连带思维范式的合理性追问,必须回归至修正惹起说与混合惹起说立场之上进行检省。

  1.论理根基之逻辑隐忧。与责任共犯论、违法共犯论均将共犯的处罚根基求之于共犯行为本身不同,因果共犯论将考察目标移转至法益侵害之上从而与刑法之机能和任务重在保护法益的旨趣相吻合。源于对违法性连带程度的理解差异,因果共犯论内部又形成纯粹惹起说、修正惹起说、混合惹起说之间的三足分立。纯粹惹起说认为共犯自身就侵害了尊重法益的要求从而切断违法连带使惹起说立场得以彻底贯彻。与之有别,修正惹起说与混合惹起说虽存观点分歧但认为共犯违法性应连带于正犯判断仍是其理论共识。但违法连带教义信条背后的立场支撑却存在无法解套的逻辑隐忧。修正惹起说认为共犯者通过唤起正犯的违法行为造成了法益侵害的结果,因此共犯行为的不法性取决于正犯行为不法性的原因和范围。可以看出,修正惹起说一面将共犯行为作为正犯违法性的生成原因,一面又认为共犯的违法性来源于正犯行为,此时共犯行为就同时具备了违法性的生成原因与推理结果的双重角色。这样倒置因果的论证逻辑未免令人感到困惑,被学界质疑为存在根据需要随意地将惹起的侧面与从属的侧面加以区分性运用的逻辑上的矛盾。与之不同,混合惹起说试图将纯粹惹起说与修正惹起说进行折衷融合,在保留共犯违法性从属的同时又体现其独立于正犯的一面。共犯人通过正犯的实行行为间接地侵害了法益共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。但违法独立性与从属性原本即是泾渭分明的两种立场而无折衷调和的余地,强行将二者缝合只会引发理论机体的互异排斥、论理根基的暧昧不清。诚如学者所言,强调前者的话就会导致共犯违法的个别性、相对性,强调后者的话就会导致共犯违法的连带性、普遍性,在二者之间发生冲突时何者优先就成为问题。回归因果共犯论的理论原旨,其重在强调共犯介入正犯行为间接侵害法益。因此,共犯对正犯行为的依赖只存在于因果流程的事实层面而非违法性判断的价值层面。共犯违法性的规范评价仍应以共犯自身为中心展开,并不存在同正犯连带判断的必要。修正惹起说与混合惹起说之所以在理论根基上存在倒置因果的逻辑隐忧亦或论理根基的暧昧折衷,正因其混淆了共犯法益侵害存在论层面的事实依赖与规范论层面的价值独立。因此解除共犯与正犯违法性的隶属判断,以共犯行为自身为考察中心倡导违法相对性才是对因果共犯论教旨原意的合理坚守,才能契合网络共犯违法相对异化的现实情境。

  2.具体问题之圆说困局。在共犯违法性连带的理论导向之下,修正惹起说与混合惹起说不仅在立场根基上存在逻辑隐忧,而且面对具体问题的解决方案也显僵硬,导致共犯成立范围在不同问题的研讨中不当扩张亦或过分限缩。修正惹起说因坚持正犯与共犯的违法双向连带,否认没有正犯的共犯,否认没有共犯的正犯即是其当然的逻辑归结。共犯与正犯的成立范围具有一致性,但这种僵硬判断导致共犯成立范围的过分扩张。例如针对未遂的教唆行为与必要的共犯问题,不处罚参与行为是学界共识,但严格依循修正惹起说的逻辑路径成立共犯就是其推演结论。对于警察为抓捕毒贩而引诱其交付毒品的行为将被认定为贩卖毒品的教唆犯,购买淫秽物品的行为也将被认定为贩卖淫秽物品罪的帮助犯。结论的得出不仅与法律规定不相符且过度延拓了共犯的成立阈界。修正惹起说存在此种困境,混合惹起说也在所难免。混合惹起说虽承认共犯的违法性部分独立于正犯行为,但仍然保留了对正犯的部分从属,以期通过正犯的违法性对共犯的成立范围予以限定,但这导致共犯成立范围被不当缩限。例如教唆自杀或帮助自杀行为将因正犯行为不具有违法性而不可罚,这与我国普遍处罚参与自杀行为的实务现状并不相符。又如为学界广泛讨论的对正当防卫·紧急避险的利用行为,甲为杀死乙而教唆其攻击丙,后乙被丙正当防卫致死。通过制造他人之间的法益冲突状态,甲介入丙的正当防卫行为而侵害乙的生命法益具有当罚性。但考虑混合惹起说违法连带的逻辑侧面,甲将因为丙的行为不具有违法性而无法从属。可以看出,在违法连带的逻辑框架之下修正惹起说与混合惹起说均存在过分扩张亦或不当缩限共犯成立阈界的缺陷,要么导致参与行为的打击过度要么致使法益保护的周延不足。

  ()违法相对观念的提倡———纯粹惹起说之祛魅重释

  价值判断的目的是确立一个人在现实环境中的行为的应然规范,因为脱离现实环境考量的应然规范不会在现实环境中给人带来好的结局。理论的归结自应是共犯违法性的独立判断、相对考量。网络空间之下共犯违法现象已成常态,违法连带的传统思维无助于化解网络犯罪参与行为的归责困局。回归因果共犯论立场本源,纯粹惹起说因契合违法相对性的价值诉求,相较于修正惹起说与混合惹起说能够更合理地阐明共犯的处罚基础,始应获得立场的初始优越性。但于共犯教义学而言,源于固有的思维定势亦或普遍的论理误解纯粹惹起说似乎被视为异端他说而未获得公正对待。因此归回纯粹惹起说立场之上构建网络共犯的归责模式,首先应对本说既有的学理误解予以必要澄清,并对立场固有的结构缺陷进行有效补正。

  1.表象的迷惑:共犯单一制的根基倾向。纯粹惹起将共犯行为作为违法性的考察中心,使得学界质疑本说存在倒向单一制的立场倾向而与区分制的立法现实不符。纯粹惹起说如果贯彻到底,可能连共犯的最小从属性都要否定,从而破坏法治国原则。虽然本说主张对违法连带原则予以松绑,但并不否认共犯只有介入正犯行为才能产生法益侵害的结果。纯粹惹起说仍然承认共犯对正犯行为的依存性具有纯粹的事实性质,这与单一制共犯体系下单纯依据参与行为与法益侵害结果的因果关系将参与行为等置为正犯的评价方式明显不同。坚持纯粹惹起说不会倒向共犯单一制的立法体例,本质的原因在于因果共犯论背后限制正犯概念的立场使然。是否承认共犯从属于正犯的法益侵害是两种立法体例的实质差别,区分正犯与共犯的理论基础,就是共犯的从属性理论。区分制下刑法分则通过明示个罪罪状对正犯行为的构成要件予以标记并为其提供处罚依据。但共犯并不符合分则构成要件的行为类型,所以就需要对处罚共犯的合理根基予以实质解明,这也正是共犯处罚根据问题的根本来源。从而可以将区分制立法体例的理论脉络图示为:限制正犯概念———共犯从属性———区分制立法体例———因果共犯论(纯粹惹起说)。因此纯粹惹起说仍然是区分制立法体例下为解明共犯处罚根据而创设的学说,与单一制的立法体例并无关联。纯粹惹起说认为共犯对正犯具有纯粹事实性质的依赖,正是限制正犯概念下对共犯只有介入正犯行为才能间接侵害法益的因果流程的现实素描。坚持纯粹惹起说并没有偏离区分制的立法体例而是对其背后限制正犯概念的理论延伸。反观修正惹起说与混合惹起说将共犯违法性导源于正犯违法性的观点,其实是将共犯对正犯事实层面的依赖升格为违法性阶层的从属。误解了限制正犯概念的原蕴意,混淆了从属的有无从属的程度问题。共犯不法从正犯不法导致的结论的根据是限制从属性的实质根据问题,即要素从属性(从属程度)问题,应当与实行从属(从属性有无)问题区别讨论。不过,为满足法治国框架勾勒出的罪刑法定原则之要求,共犯仅满足纯粹事实性质的依赖的确值得反思。坚持纯粹惹起说会导致单一制的立法归结未免危言耸听,但也坦率揭示出纯粹事实性质从属的结构缺陷与潜在隐忧。限制正犯概念虽从存在论层面揭示了共犯对于正犯因果流程的事实依赖,但其终极追求仍在于通过参与行为的现实素描构建规范化的参与类型,使共犯接受构成要件定型性的规范制约。对纯粹惹起说立场而言,揭示并坚持共犯违法独立的价值判断的确是其理论的闪光之处,但共犯对正犯纯粹事实性质存在论层面的从属必须接受构成要件的规范再塑。价值论同存在论的关系问题,不可能永远在关于整个人类意识活动的更高层次的理论中被排除。共犯对正犯纯粹事实性质的依赖必须转化为共犯对正犯构成要件的从属。只有这样才能准确还原限制正犯概念的理论真义,巩固区分制体系中参与行为的类型边界,也才能使纯粹惹起说的立场优越性得到充分的展示。

  2.配型的错位:主观违法论的概念亲和。不法概念是相对的,同一结果的惹起根据它客观上归属于谁,会是违法的或者是不违法的。纯粹惹起说这种注重违法性差异的做法却被学界批判为是完全肯定人的违法相对性概念,反而偏离了从法益侵害说的角度考虑共犯的处罚根据的惹起说的立场,非常接近行为无价值论的观点。然而其倡导人的违法相对性并非使其与行为无价值一元论存在理论契合,上述批判误读了该说强调违法相对性的真实含义。首先,纯粹惹起说仍然保有因果共犯论的立场精髓,考察基点仍为客观行为的法益侵害而非行为主体的人格危险。倡导违法相对考察并非认为参与行为的违法性仅靠参与行为自身即可实现,亦非主张切断参与行为同法益侵害之间的因果关系只从参与者主观方面寻求违法性来源。因此与脱离法益侵害单纯从行为样态或主观意志判断违法性存否的行为无价值一元论之间并非亲和。其次,纯粹惹起说所倡导的人的违法性的实质意义在于注重违法性判断的个别化、独立性。实质违法性的有无需要通过违法性阻却事由的成立与否进行实质确定,而有无违法性阻却事由应遵循事由本身的旨趣,就各行为人分别判断。这一观点的建立与主观正当化要素的理解态度密切相关。对于成立正当防卫与紧急避险是否需要考察行为人主观的正当性要素在德、日存在肯定说与否定说之争。德国刑法理论因违法二元论立场的盛行使得肯定说处于通说地位,一种举止行为,只有在行为无价值和结果无价值同样都被取消时,才能是合法的。在日本必要说也处有力地位,即便结果无价值论的坚持者也坦言承认虽说从结果无价值论的立场出发,不要求防卫意思的见解也得以主张,但较多的见解尽管对其内容加以缓和,还是和判例同样将防卫意思作为正当防卫的成立要件。主观的正当性要素因同行为主体之间存在具体关联,违法性的存否就必须以个人为中心进行独立判断。因此,理论的归结就应是违法性及其阻却事由均具有相对性,成立共犯也并非一定以正犯的违法性为要件。其实,赞同纯粹惹起说与坚持何种违法本质论立场之间并不存在固定的对应关系。在日本分别存在通过一元行为无价值论、结果无价值论、二元行为无价值论来阐明纯粹惹起说立场的学说。结果无价值型纯粹惹起说彻底坚持了共犯固有说,认为无论如何都不能承认共犯行为因为从属于正犯违法性而带有违法性,佐伯千仞、植田重正、中义胜、中山研一、齐藤丰治都持这种观点。结果无价值论者将正犯行为作为整个因果链条的一部分纳入共犯行为之中进行考察,共犯合法并非源自正犯实行的缺失而在于共犯本身就不具有违法结果。但这种思考路径可能消解区分制下共犯法益侵害的间接属性,若将此说贯彻到底可能得出原则上并不需要正犯行为是符合构成要件的行为,即甚至最小从属性也要否定的不适结论。违法二元论立场的学者则认为教唆犯行为自身的违法性是教唆行为本身和除此之外正犯表现出犯罪的实行行为。教唆行为本身的违法性是否成立必须结合行为人自身情况进行考察,这也符合二元行为无价值立场承认主观正当化要素的理论标识。因此倡导违法相对性观念的纯粹惹起说同违法二元论立场之间更为契合。

  纯粹惹起说倡导违法相对观念并非弃置法益侵害性的判断,而是在考察法益侵害性的同时注重行为人主观违法性的判断。只有综合了主客观两方面的要素才能清晰地勾勒出犯罪类型的基本形象和特征,才能准确地划定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。因此,以主观的正当化要素为桥梁,以维护参与行为的定型特征为目的,与违法二元论具有契合性的纯粹惹起说也许更为合理。回视德国刑法理论对违法本质论的探讨,在经历了结果无价值的出现、行为无价值的引入、一元行为无价值的昙花一现之后违法二元论终获通说地位。这一演变历程对于我国违法性本质问题的探讨具有借鉴意义,理论脉络的回视整理固然重要但经验教训的反思与汲取更具价值。我国是否有必要重蹈德国违法本质论的研讨覆辙值得反思。将纯粹惹起说主张的违法相对观念等置为主观违法论的观点并加以批判的做法有失妥当。

  3.论理的误解:身份犯的定罪困惑。纯粹惹起说因主张共犯违法性的相对判断使得学界批判本说无法合理解决真正身份犯的共犯问题。一方面,坚持共犯违法的独立属性会造成真正身份犯的入罪障碍。比如说,由无身份者教唆他人枉法或违背沉默义务,必定合乎逻辑地得出不可罚的结论,因为在缺乏正犯资格的前提下,他故意造成结果的行为不能满足相应的义务犯的构成要件。另一方面,若主张共犯违法的相对性将会造成真正身份犯共犯范围的过分扩张。导致在促使自杀或者促使提供帮助的不作为符合故意地引起了一种导致死亡的作用时,这种促使就将作为对杀人的教唆加以处罚,从而弃离从属性原则带来共犯处罚阈界的过分延拓。诚然,第一项批判对于德国纯粹惹起说的首倡者施密德霍伊泽的最初观点的确适用。其主张在特别义务的侵害对不法构成要件而言是本质性的东西时,不负有该义务的人即使是特别义务者的不法行为的共犯者,也不能受到处罚。可以看出,施密德霍伊泽最初只承认具有身份要素的人才能对法益造成侵害。在真正身份犯中特定的身份属于客观的构成要件要素,因此对于真正身份犯的正犯而言其作为实行犯必须具备特定的身份要素。但共犯并非实施符合分则构成要件行为的人,学界通识认为不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时,构成共同犯罪。从因果共犯论立场来看,共犯处罚根据源于参与行为同法益侵害结果之间的因果关联。正犯与共犯之间的区别在于侵害法益的方式不同,直接侵害法益的·101·网络共犯归责模式新构同前是正犯,介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。因此纯粹惹起说并未改变因果共犯论法益侵害的逻辑本质,共犯者仍然需要介入具有特定身份者的实行行为才能建立与法益侵害结果之间的因果关系,参与主体是否具备身份要素并非共犯成立所需考虑的事项。对于第二项批判认为纯粹惹起说立场会不当扩宽不真正身份犯共犯的成立范围,其实误解了纯粹惹起说的立场本意。纯粹惹起说虽然倡导共犯违法性的相对判断,但于因果关系层面仍然坚持共犯对正犯存在纯粹事实性质的从属。如前所述,在限制正犯概念促推形成的区分制参与体系之下,因果共犯论重在划定共犯的处罚外界,避免将与法益侵害不具因果关系的所有参与行为全部纳入共犯处罚范围。纯粹惹起说将共犯从属性还原为纯粹事实性质的从属,虽然最大限度的实现了限制正犯概念之下参与形态的现实素描但并未充分满足参与行为定型性的规范要求。因此,纯粹事实性质的从属必须接受法治国框架下罪刑法定原则之定型要求。回归犯罪论体系而言就是要满足正犯构成要件的类型限定,将纯粹实施性质的从属规范化重塑为构成要件性的从属。只有这样才能在纯粹惹起说立场上既明确参与行为的处罚外界又廓清参与行为的类型内界。对于前述第二项批判所举案例,正犯拒不实施救助行为只符合德国刑法规定的不进行救助罪的构成要件而非故意杀人罪的构成要件。因此实施教唆行为的参加者基于对正犯客观构成要件的从属也只能成立不进行救助罪的教唆犯,而非故意杀人罪的教唆犯。

  ()立场固有缺陷的补正——— “事实依赖之规范再塑

  纯粹惹起说为实现违法相对的逻辑本义,将共犯违法性脱离于正犯进行独立判断。这样正犯与共犯在违法性阶层就不存在从属关系,共犯对正犯的从属性仅残留于法益侵害因果流程的事实层面。承此观念继续推演,共犯从属性就会褪化为剔除规范意义的存在论层面的纯粹事实性质的从属。虽然保留此种价值无涉裸的客观从属完全还原了共犯因果流程的现实素描,但在一定程度上的确是对共犯从属性的过分松弛。区分制的共犯参与体系之所以在大陆法系取得主流地位源于限制正犯概念的理念定位。通过对正犯进行形式客观的把握精致区隔出正犯行为、参与行为的类型界限满足罪刑法定之要求。因果共犯论作为限制正犯概念的理论延伸,是对未充足构成要件的参与行为的处罚合理性的实质解明。避免了将与法益侵害没有因果关联的任何参与行为皆纳入共犯处罚阈界。可以说,限制正犯概念从形式上界分出正犯与共犯的类型样态,因果共犯论则从实质上回答了正犯与共犯的法益侵害本源;限制正犯概念廓清了正犯与共犯的类型内界,因果共犯论则划定出正犯与共犯的处罚外限。于此而言,因果共犯论作为限制正犯概念的理论承接与逻辑延伸,二者在不同层面上维护着罪刑法定之价值诉求。在德、日三阶层的构成要件论体系中,实质违法性的有无从本质而言仍为具体的价值判断,自然无法褪除价值判断天然的独立属性、个体特征。同时从侧面考察,违法性阻却事由成立与否也有赖于行为主体的个体判断,即便是正犯的构成要件该当行为阻却了违法性,仍然可能存在着应当肯定成立共犯的场合。” “所以,一个人的行为是否具备违法性的判断原本就不应该从属,事实上也不可能从属的。因此纯粹惹起说立于因果共犯论立场上贯彻违法相对性更显合理。但是其仅从存在论层面对共犯的从属特征进行事实程式的把握,将其退化为完全剥离规范因素的纯粹事实性质因果流程的依存,的确存在反思的余地与修正的必要。区分制共犯立法体例通过建立共犯对正犯的从属,既维持了参与行为的定型特征避免了共犯内部界限的模糊,又划定了参与行为的处罚外部界限,避免了共犯阈界的不当延拓。在此意义上共犯对正犯的从属仅为实行从属,也即共犯介入正犯符合构成要件的实行行为从而造成法益侵害的结果。通过对共犯区分制立法体例的结构分析及其背后限制正犯概念的本义解读,若将共犯从属性定位为违法性的从属将导致从属程度的过分推高,把实行从属等置为要素从属混淆从属的有无与从属的程度问题;而将共犯从属性定位为纯粹事实性质的依赖又会带来从属程度的过分降格,软化构成要件的类型特征松弛参与行为的定型边界。虽然纯粹事实性质的从属最大限度的从因果流程层面实现了共犯从属性的现实素描与事实还原,但与限制正犯概念期望通过实行从属而廓清区分制下参与行为类型边界的初衷并非完全契合。若要保证限制正犯概念之下参与行为的类型界限以防共犯范域的过分扩张,又要避免对从属内涵过分解读形成违法性从属的矫枉过正,那么将共犯定位为对正犯构成要件的从属就是合理的思考方向。因此,纯粹惹起说解除违法性的连带判断已经实现了从属性内涵的反向还原,而对纯粹事实性质的从属进行构成要件从属的规范再塑,将完成对纯粹惹起说结构缺陷的正向修正,真正实现限制正犯概念逻辑立场的体系性贯彻。作为结论,应对纯粹惹起说进行规范再塑从而建立改良的纯粹惹起说,将因果流程事实层面的从属性类型化为构成要件的从属,在贯彻违法性相对立场方向的前提下实现纯粹惹起说结构缺陷的规范补强。

  三、改良纯粹惹起说视阈下网络共犯认定路径的内洽贯通

  破除违法连带教义诫命还原违法相对的真实内涵将成为网络共犯归责模式构建的方向定位。改良的纯粹惹起说在倡导违法性独立考察、相对判断的同时接受构成要件从属的规范加固,更为契合传统共犯与网络共犯归责的兼容诉求。以之为基建立网络共犯归责模式将实现网络犯罪参与行为归责障碍的体系消解以及理论框架的内洽贯通。

  ()违法相对性的轨线对接:最小从属性的选择

  修正惹起说、混合惹起说均将共犯的处罚根据全部或一部求诸于正犯的违法性。修正惹起说因坚持强硬的违法连带,正犯行为一旦具有构成要件符合性与违法性,共犯即当然获得违法性,而共犯的违法性也能反向引证出正犯行为的违法性。混合惹起说虽对违法连带予以缓和,承认共犯违法性仅仅存在于这个范围之中:在对实行人构成行为的共同作用同时表现为参加人自己的法益侵害,但正犯具有构成要件符合性与违法性仍为共犯违法性的必要条件。因此不论修正惹起说亦或混合惹起说均在一定程度上支持共犯对正犯违法性的从属。只不过前者是一种双向的积极从属,正犯与共犯违法性一体存在一体消灭;后者则是单向的消极从属,正犯违法性仅为共犯违法性存在的必要非充分条件。将上述违法连带语境嵌入共犯从属性程度问题,修正惹起说与混合惹起说即属于限制从属性的立场归结。回归限制正犯概念的理论原点,共犯行为并未充足分则个罪的构成要件,只是由于介入正犯行为才能间接侵害法益。因此为廓清参与行为的类型边界避免共犯阈界的无序扩张必须建立共犯对正犯的从属,从而对应形成共犯从属有无的问题。承接此问题进一步探讨,就涉及共犯需从属何种条件的正犯的从属程度问题。作为共犯处罚根据的形式外化与立场延伸,确立何种处罚根据在一定成上就已经决定了共犯从属程度的选择。对此存在迈耶总结出的四项从属类型,包括最小从属性、限制从属性、极端从属性以及夸张从属性。极端从属性与夸张从属性因违背责任个别原则已为学界所弃。面对网络代际违法相对的泛化现实,网络犯罪参与行为具备实质违法性而正犯仅存形式违法性已成常态。若仍立于修正惹起说与混合惹起说立场之上,固守违法连带的传统思考路径将会制造网络犯罪参与行为的归责障碍,且有违因果共犯论立场违法性独立判断的原初教义。反观改良的纯粹惹起说主张共犯的违法性来源于共犯自身从而拆解了限制从属性的论理根基,实现了共犯从属性的正向降格。同时其将共犯对正犯纯粹事实性质的从属进行构成要件的规范再塑实现与最小从属性理论的轨线对接,填补了纯粹惹起说软化共犯从属性的结构缺陷,实现了共犯从属性的反向加固。符合不仅肯定责任的个别化,也肯定违法的相对性的个人责任主义要求。面对网络时代的宏阔背景,从限制从属性向最小从属性的理论转轨对于破解网络犯罪参与行为的归责障碍具有现实意义。例如甲利用软件工具向某网站上传一部淫秽视频,乙将该视频转载至某通讯群组中供数百人观看下载。此时甲作为正犯其上传淫秽视频的行为符合传播淫秽物品罪的构成要件,但因数量较小并不具有实质违法性。而乙将该视频转载播放无疑具有更大的法益侵害性存在刑事追责的必要。而依据限制从属性的归责路径,乙的参与行为将因正犯甲的行为不具有实质违法性而无法从属,因而不能作为共犯归责。面对网络犯罪参与行为违法相对现象的泛化,以限制从属性作为归责支柱的传统共犯归责路径会形成处罚疏漏。而采用最小从属性建构共犯归责路径将使上述问题迎刃而解。乙成立共犯仅以正犯甲的行为具有构成要件符合性为已足,即便甲传播淫秽物品的行为不具有实质违法性也不妨碍将乙的参与行为作为帮助犯进行归责。改良的纯粹惹起说将共犯从属性从限制从属正向降格为最小从属,同时将纯粹事实性质的从属反向加固为构成要件的从属,实现了违法相对性价值内涵的真义诠释以及最小从属性的轨线对接,有助于化解网络共犯违法相对现象带来的归责障碍。

  ()纯粹惹起说之当然射程:行为共同说的提倡

  关于共犯的本质问题刑法理论存在犯罪共同说与行为共同说间的立场分立。源于对共犯成立范围的划定分歧,犯罪共同说内部又分化出完全最共同说与部分犯罪共同说两种理论。前者认为共犯关系仅仅就同一犯罪类型存在。后者主张纵然不属于相同的构成要件,但是在不同的构成要件之间,如果存在同质重合的关系时,就可以成立共同正犯,不必要求是同一或者特定的犯罪。完全犯罪共同说虽然严格框限了共犯成立的范围,但因无法解决共同正犯抽象的事实错误等问题,现在已鲜有支持者。行为共同说内部又存主观主义行为共同说与客观主义行为共同说之分。前者认为共同犯罪乃行为人主观恶性借助共同行为的外部征表,其成立仅要求前构成要件的自然行为具有共同性即可。客观主义行为共同说则认为,既然是共同实行,构成要件的重要部分就必须是共同的,但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪。由于主观行为共同说立基于行为人刑法之上,脱离构成要件来考量共犯成立范围导致目前学界对于共犯本质问题的探讨主要在部分犯罪共同说与客观行为共同说之间展开,二者的分歧在于如何理解共犯的成立条件。虽然部分犯罪共同说为了克服犯罪共同说的结构缺陷进行了一定的缓和与修正,但仍保留了共犯成立条件的犯罪共同性,也即成立共犯除了客观上具有共同犯罪事实之外,主观上还必须具有共同的犯罪故意。与之有别,客观的行为共同说认为既然是共同实行,构成要件的重要部分就必须是共同的,但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪。与前者相比,行为共同说不仅在客观方面将犯罪的共同缓和为构成要件的共同,而且在主观意思方面将犯罪的意思联络缓和为实行行为的认识。上述只是对两种学说关于共犯成立条件理解差异的图示性解读,而形成此种差异的根本原因在于二者背后共犯认定理念与判断路径的不同,这与纯粹惹起说的立场本源存在着隐性的逻辑关联。

  从判断路径上看,部分犯罪共同说在认定共犯成立与否时首先着眼于将各参与者视为统一的犯罪整体,判断是否存在统一的实行行为,如果存在则将该实行行为的罪责分摊适用于各参加者之上。例如甲、乙分别基于杀人的故意与伤害的故意共同攻击丙致其死亡。从犯罪共同说路径来看,就会首先基于甲、乙共同的犯罪事实与主观犯意将故意伤害的共同实行划定为共同犯罪,然后参考各参与人的主观犯意就罪责逸脱部分进行个别归责。这样虽然在结论上肯定甲、乙成立故意伤害罪的共同犯罪,但仍需要分别对甲处以故意杀人罪,对乙处以故意伤害(致死)罪。可以看出部分犯罪共同说其实回答了一个并无实意的问题———共同犯罪以何罪共同?而为了回答此问题,部分犯罪共同说必须先将各个参与者视为一个虚拟整体,然后为此整体拟制出一个共同的犯罪事实并将其罪责转嫁于各参加者之上。这种思考路径其实是团体责任的思想残余,实际上,对于实行行为的主体,通说(部分犯罪共同说)承认了超个人的存在,最终由各分担者就这一超个人的存在所实施的实行行为的全部来承担各自的责任。在此种团体责任思想指导下的共犯判定路径无疑有违现代刑法所坚守的个人责任原则。客观的行为共同说则是将各个参与者自身作为判断方向。共同犯罪与个体犯罪在构罪本质上并无差异,差异仅在于完成犯罪的方式不同。也即单独犯是自己亲自实施到引起结果为止的全部实行行为,而共犯的场合,行为人将他人的行为置于自己行为的延长线上或者作为自己的行为加以利用而已。对于前述案例,甲的实行行为不仅包括自身的杀人行为还包括乙的伤害行为,乙的实行行为亦是自身的伤害行为与甲的杀人行为的结合。因此虽然成立共犯,但从各自行为出发分别认定为故意杀人罪的共同正犯与故意伤害罪的共同正犯。客观行为共同说将参与者个体的实行行为作为考察视角进行客观归责,比犯罪共同说更契合个人责任原则的要求。回归改良的纯粹惹起说立场,因坚持违法判断的相对性,共犯只需对正犯具有构成要件的从属即可。客观行为共同说以构成要件的共同性为基轴,然后结合各参与者主观罪过分别认定共同犯罪的思考路径实现了对纯粹惹起说立场的逻辑承接,是对该说倡导的违法相对个体责任精神的体系性贯彻。因此,客观主义行为共同说完全可以同纯粹惹起说相互印证。同时,行为共同说的认定路径更为契合网络共犯异动变形的现实情境。借助网络空间主体匿名、行为虚拟、沟通实时的技术特性网络犯罪可以在瞬间实施。相较于传统共犯样态,网络犯罪参与者之间的犯意联络要么自始未曾发生要么无法确定,固守犯意联络的共犯成立条件无疑不合时宜亦或画蛇添足。立于纯粹惹起说之上以行为共同说为基础构建能够兼容网络共犯的新型共犯归责模式,将使上述归责障碍得以消解。在客观行为方面要求数行为具有客观构成要件的共同,而无需特定犯罪的共同;在主观意思方面,只需要一方具有利用、补充他方行为的意思,而无需就实施特定犯罪进行意思联络。按照认为共犯是指各人通过与他人共同实施事实上的行为而实现各自的犯罪的行为共同说,只要各自的参与和结果之间存在因果关系即可,即便没有意思联络也可成立共犯。通过行为共同说缓和共犯成立条件的意思联络要求,可以有效化解因犯意联络弱化带来的网络共犯归责障碍。由此可见,以纯粹惹起说为基础依据客观行为共同说构建网络共犯新型归责路径,不但涤除了部分犯罪共同说违法连带的团体责任思想残余,亦有助于网络犯罪参与行为犯意疏通困局的体系性消解。四、结语共犯理论曾被德、日刑法学者语出惊人的喻为绝望之章迷雾森林。获此殊荣一方面源于其理论脉络的纷繁复杂与观点立场的重峦叠嶂,另一方面概因过往学者多乐于投掷精力于具体问题的答疑解惑而疏于就其背后潜在的理论锁链予以关注。近年来德、日学者在共犯领域基于学术自觉逐渐反思此种研究范式,完成了从问题式研讨向体系性思考的路径转化。而体系性思考路径最终得以落叶归根于共犯处罚根据这一本源问题上来。从韦尔策尔曾因共犯处罚根据疏于研究而慨叹应该为从来的文献没有涉足而惊讶,到不论及共犯的处罚根据就无法研究共犯的状态这一学界态度的覆变,征显出共犯处罚根据理论对于共犯具体问题的体系性解明所发挥的基础性作用。在受限制正犯概念促推形成的区分制共犯体例之下,共犯处罚根据自始担负着对于教唆犯、帮助犯———这一刑罚扩张事由合理性解明的学说使命。而作为其理论的自然延伸,共犯从属程度的研讨也必然同共犯处罚根据的立场选择存在隐性的逻辑关联。由此而言,共犯处罚根据具有上承依限制正犯概念所筑共犯区分制体系之基,下启依从属性理论所构共犯成立条件之幕的独特体系地位。随着我国刑法西学东渐之风的兴盛,学界对诸多共犯问题的研讨也完成了共犯处罚根据的路径回归,但目前的研究现状多为对国外理论的移植引入而较少检视反思,多为对通说观点的理论补强而较少对其本土复检。由此带来的即是共犯处罚根据研究路径上的拿来即用与思维定式,无益于理论自身的本土转换与诸多问题的妥适解决。面对网络犯罪参与行为异化变形的现实情境,无视已经泛化出现的违法相对现象无异于掩耳盗铃。改良的纯粹惹起说在保留违法相对理论本性的同时对纯粹事实性质从属的结构缺陷进行规范再塑,使最小从属性理论与行为共同说理论成为其立场的逻辑承接,二者的体系结合将使网络共犯归责的违法相对障碍犯意疏通困局获得体系性消解。因此回归共犯处罚根据这一本源问题,以改良的纯粹惹起说作为立场根基,构建内含最小从属性理论与行为共同说相结合的一体两翼的新型共犯归责模式将具有网络时代的普适优势。

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