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浅谈诈骗罪财产损失的类型化

作者:2017-05-27 17:12阅读:文章来源:未知

  学界一般认为诈骗罪的客观构造是: 被告人实施欺诈行为, 使对方产生错误认识或维持对方的认识错误,对方基于该错误认识而处分或交付财产,并由此产生财产损失。虽然财产损失是诈骗罪成立的前提条件已得到普遍认可, 但如何认定诈骗罪中的财产损失却并未获得足够的关注和讨论, 需进一步研究。

  一 、理论的梳理

  对财产损失是从整体上考察还是仅从对方交付的财产作判断? 在日本理论界,存在着个别财产说、整体财产说和二分说(又称折中说)的对立;德国理论通说和判例实践则基本采纳了整体财产说; 我国学者在借鉴国外学说的基础上, 形成了实质的个别财产说和整体财产说的对立。

  个别财产说包括形式的个别财产说、实质的个别财产说。形式的个别财产说不要求发生实质的财产上的损失,只要被害人交付了财物、转移了财产性利益, 即便行为人提供的反对给付超过被害人交付的财物价值,诈骗罪仍然成立。此说对损失的判断过于形式化,现基本无人支持。实质的个别财产说认为, 日本刑法对诈骗罪和背信罪的不同规定表明诈骗罪是针对个别财产的犯罪而非针对整体财产的犯罪; 将财产性损失作为诈骗罪独立的构成要件并无法律依据;在认定诈骗罪的财产损失时,问题仅在于能否肯定对财产的转移、丧失本身具有实质性的法益侵害。只要转移财产的意思表示存在瑕疵,就能肯定对物或利益的转移具有法益侵害。也即,其不仅比较被害人处分的财物与其得到的财物的客观经济价值,还要联系被害人的交易目的、被害人对财物的可利用性等综合判断。

  整体财产说认为诈骗罪是相对于整体财产的犯罪, 成立诈骗罪必须以被害人整体财产的减少为前提。该说强调被害人的财产损失和行为人获取利益是表里关系,若行为人骗取了财产,但同时支付了与此价值相当的财物,则整体财产没有受到损害,不存在财产损失,诈骗罪也不能成立。由于德国刑法直接将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪, 所以德国理论通说和实践判例均主张诈骗罪(既遂)的成立要求有财产价值的整体减少, 诈骗罪意义上的财产损失应该根据客观化的判断标准对比被害人财产在处分行为前后的整体价值, 只有在极个别的情况下才会考虑被害人个人的具体情况。德国的通说和整体财产说基本相同。

  另有部分日本学者持二分说的观点: 当被骗的财物是财物时,是相对于个别财产的犯罪,以被害人特定财物的转移或丧失作为财产损害的标志。但当被骗的对象是财产性利益时,则又分两种情况:一是

  当诈骗罪的对象是以财物以外的各种财产权(如债权、无形财产权等)时,诈骗罪则是相对于个别财产的犯罪; 二是当行为人得利并不一定必然给对方带来损失,由于并未给对方带来实质上的损失,则不成立诈骗。 此说内部有逻辑矛盾,已走向式微。我国的学者在诈骗罪的财产损失认定问题上,主要有两个阵营。一种坚持整体财产说,强调整体财产损失认定的客观性。另一种则支持实质的个别财产说。 以张明楷教授为代表的部分学者认为,实质的个别财产说和整体财产说并无实质区别,前者联系被害人的交易目的、财产对被害人的可利用性等对财产的损失进行实质的判断, 和后者具有一致性。但笔者认为,虽然两学说在一些具体问题的处理上结果相同,但本质仍有差别:整体财产说首先进行纯客观的价值, 之后才会稍微考虑主观等层面; 而在实质的个别财产说中客观价值的比较和交易目的的衡量不存在位阶性的关系。那么,在诈骗罪的财产损失认定中,究竟应该如何看待被害人的目的等主观因素? 笔者将对形态各异的诈骗案件进行类型化讨论, 根据双方当事人是否均有获取经济对价的目的, 将诈骗类案件分为非经济交易类诈骗案件和经济交易类诈骗案件, 再根据行为人反对给付的实际情况, 将经济交易类诈骗案件分为行为人支付部分对价和行为人支付相当对价两种情况, 力求通过更为细致的分析得出合理的结论。

  二 、非经济交易类诈骗案件

  案例12007 年至2011 年, 被告人叶雪枫以资助某县希望小学贫困学生为名, 在互联网上建立结对助学qq 群,发布贫困学生资料并以贫困学生名义办理银行卡或存折,用于接收网民资助(资助款项共计85 万元)。叶雪枫虽承诺捐助款项将全部用于资助贫困;但却自己掌控办好的银行卡或存折,只零星给付部分贫困学生少量捐助款项(共计10 万元),剩余款项及银行卡、存折由自己支配、使用。2011 9月, 叶雪枫又陆续向部分学生退回银行卡和已占用的钱款共计近35 万元, 实际骗取资助者人民币40万余元。

  以案例1 为代表,在司法实践中,非经济交易类诈骗案件中的受骗人并不以获得经济上相当对价为目的,而是基于其他目的自愿单方给付。实际上,非经济交易类的单方给付案件财产损失的认定并不能简单地套用整体财产说。甚至有少数学者认为这种情况下被害人没有期待反对给付, 属于有意识地减少自己的财产,不能成立诈骗罪而应自我答责。虽然直接适用整体财产说认定财产损失有些勉强,但以自我答责理论否认存在财产损失同样存在问题,目的失败论则可解决这种困境。当被害人单方面无偿将财产处分给被告人时, 行为人没有任何经济财产社会上的交换目的, 故此处的社会目的已无法被财产秩序所蕴含, 其已成为该财产交付的全部意义。如果处分财产的社会目的得以实现,处分财产便成为实现主体社会目的的手段, 当然无所谓财产损失;反之,若受骗者处分财产的社会目的失败,就应当认定为财产损失( 目的失败论,zweckverfehlungslehre)值得强调的是,在单方给付的情况下, 如果被害人就财产处分的社会目的认识并无错误,只是在动机等其他方面存在错误认识,若其社会目的也得以实现, 则此错误认识只是随附事项的错误而非法益关系错误,被害人需自我答责。甲为灾区募捐,承诺全部善款将捐赠给山区,甲也确实履行了诺言, 但其在募捐过程中为了获得更多捐款便向过路人展示其伪造的其他人捐款数目的名单, 被害人果真被骗取了更多的捐款。从自我答责角度上看,被骗人被利用的是攀比心理,其完全应该自我答责;从认识错误来看,被骗人并不存在法益关系错误,最多是动机错误。故甲并不成立诈骗罪。总之,在非经济交易的诈骗类案件中,被害人的社会目的直接被客观化,可成为诈骗罪的保护法益。被害人处分财产的目的就是布善施泽, 若该社会目的失败,则存在财产损失,成立诈骗罪。至于损失的计算,仍应坚持客观主义,将其换算成相应的经济财产。案例1 中捐款人仍有40 万没有被实际用于资助贫困学生,社会目的落空,故财产损失为40 万元。

  三、行为人支付部分对价的经济交易类诈骗案件

  案例22014 年, 被告人盛某采取伪造车辆登记证书、行驶证及身份证明等材料的方式,隐瞒车辆属于营运转非营运并且具有报废年限的真实情况,化名为刘佳与被害人王某某签订车辆买卖协议,将其从上海以人民币38000 元购买的大众途安轿车(出租转非营运,2018 年报废) 以人民币60000 元的价格卖给王某, 所得钱款用于个人偿还债务及日常花销。经鉴定, 该大众途安轿车价值人民币35000元。实践中的诈骗案件大多都是这类行为人支付了部分对价的模式, 受骗人出于获取经济上大致相当的对价为目的与行为人交易, 但行为人采取欺骗手段只支付部分对价,受害方遭受财产损失。问题是,此类案件在认定受害人的财产损失时, 是应计算被害人净财富的减少值,还是直接将被害人处分的财产价值认定为损失? 而认定财产损失又不可避免地要先回应这一问题: 诈骗罪的犯罪数额内涵到底为何?

  ()诈骗罪的犯罪数额

  关于诈骗罪的犯罪数额,理论上有不同学说:主观说认为诈骗罪的犯罪数额是行为人希望得到的财产数额; 交付说认为是被害人由于受骗而实际交付的财产数额; 所得说认为是行为人通过诈骗实际取得的财物; 损失说则认为诈骗罪的犯罪数额不一定是行为人所得数额, 而是诈骗行为直接侵害实际财产价值的减少额; 双重标准说主张根据犯罪的既未遂不同形态界定犯罪数额,若诈骗未遂,则按主观说确定犯罪数额,若诈骗既遂,则按交付说确定犯罪数额。显然,交付说基本同于实质的个别财产说,损失说基本同于整体财产说, 笔者赞同以损失说确定诈骗罪的犯罪数额, 诈骗罪的犯罪数额是指被害人的财产损失数额。

  首先,必须考虑诈骗罪的本质。有学者将犯罪数额归纳为犯罪所得数额、犯罪所及数额、犯罪指向数额、犯罪损失数额、票面数额、实际数额、销售数额、获利数额等。诈骗罪是侵犯财产法益的犯罪,应当选择最能体现诈骗罪本质特征的犯罪。诈骗指向数额是行为人所追求的目标数额, 反映了行为人主观上希望达到的犯罪规模, 只能表明行为人的主观恶性,在司法实践中难以被客观认定。就交付数而言,实践中常常出现行为人在诈骗过程中的部分还款的情况,众多司法解释也都规定,多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的, 在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除。在某种程度上讲,其反映的是被害人的受骗程度,被害人交付数额不能反映财产法益的侵害情况。同样地,行为人所得数额也不能全面反映财产法益的侵害情况,除了行为人直接归还财物的情况, 行为人提供部分对价的经济交易类诈骗案件中, 行为人都或多或少地提供给了受害人反对给付, 只有被害人损失数额才能全面真实地反映被害人财产法益所受的损害。其次, 诈骗罪犯罪数额的认定还必须和诈骗既遂、未遂的判断保持契合。区分诈骗罪既遂和未遂的标准,虽理论众多,但归纳起来也就是控制说和失控说(损失说)的对立。若以诈骗所得数额为犯罪数额, 在诈骗未遂、既遂的区分上也就自然采取控制说。通常情况下行为人控制了某项财物即表明被害人失去了该财物,控制说并无不妥。但当被害人因行为人的欺诈行为而交付财物, 行为人又没有控制或实际获得该财物时, 比如被害人按照行为人的指示将财物交给第三人占有, 第三人还未将财物交给行为人便不慎丢失财物, 依控制说只能得到诈骗未遂的结论, 但此时被害人因交付行为已丧失对财产的控制,其财产法益显然已遭到侵害。由于本罪系破坏财产法益之犯罪,故其既遂与未遂之判断,乃以被骗者是否交付财物而造成财产损失为标准, 至于行为人是否已达取财之目的,则在所不问。只有采取损失说(失控说),区分诈骗既遂、未遂和认定诈骗罪犯罪数额才能保持立场的一致和逻辑的贯通。

  ()计算损失时行为人给付的财产价值能否被扣除

  在确定了诈骗罪的犯罪数额为被害人的财产损失数额的前提下,笔者将进一步阐述,在计算被害人的财产损失时, 行为人提供的反对给付的财产价值应该被扣除。

  反对扣除反对给付的财产价值者最主要的理由为:反对给付的财物是行为人的犯罪成本,不应予以扣除。但这实际上是对犯罪成本的误解。传统观点认为,行为人为实施犯罪活动而付出的费用支出,比如为盗窃而购买的工具等均为犯罪成本, 其与行为人的犯罪目的之间存在着必然的因果联系, 故在认定财产损失时不应扣除这种犯罪投资。但经济交易类的诈骗案件中, 行为人提供的经济上具有部分对价的财物也能被这种犯罪成本包含吗? 有学者提出, 在经济交易中为诱骗对方而部分给付的财物实为诱骗对方的诱价,应和犯罪成本严格区分开来:一般的犯罪成本只为行为人所用,不会给付给被害人,但诱价产生于交易中,通过给付给对方用以获取更大的利益; 一般的犯罪成本只会给行为人带来利益,但诱价的作用却具有双重性,还能在某种程度上减少被害人的损失, 增加被害人的某种财产性利益。

  笔者赞同这种将反对给付的诱价和犯罪成本区分开的立场, 且进一步主张在计算财产损失时要分别对待,行为人给付的诱价价值应被扣除。反对扣除反对给付的财产价值的另一理由在于:部分反对给付的情形中,反对给付的财物虽然具有一般的社会经济价值, 但对于被害者而言并无太大用处,所以在认定财产损失时不宜扣除。 但判断某种物品是否具有经济价值,其标准应该是客观的,不能以主观上的标准来评判,经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某件物品是否具用经济价值,主要通过市场关系来体现。反对给付的财物本身是否有用, 不能仅仅从被害人的角度出发,而要客观从社会的一般角度来看。若将被害人的主观感受演绎到极致, 对被害人而言有着特殊含义、千金不换的物品在计算财产损失时也应认定价值连城,但这显然是荒诞的。

  最后, 扣除反对给付的财物价值也是罪责刑相一致原则的要求。在量刑阶段,当行为人的犯罪数额处于罪与非罪、几个量刑档之间的临界点时,整体财产说和实质的个别财产说会导致完全不同的结果。如,2006 年张某让行为人王某以每根25000 元的价格典当金条,张某告知王某,每根金条重量200 克,其中80 克是纯金属,剩下是非贵重金属(但鉴定结果是每根金条重量200 克,只有60 克为纯金,平均每根金条价值金条仅10000 )。王某明知此情况,仍利用假身份证、伪造的纯金金条鉴定书的证明材料向典当行虚构金条为全部纯金的事实, 典出两根假金条,骗得50000 余元。此案中张某和王某构成诈骗罪毫无异议,如果按照整体财产说,典当行的财产损失为30000 元,属于数额较大,但如果按照实质的个别财产说,典当行的财产损失为50000 元,属于数额巨大。分析诈骗罪的社会危害性,应当从受骗人的实际损失来分析, 因为受骗人的实际损失反映了行为人的诈骗行为的社会危害程度, 受骗人实际遭受损失的数额越大, 诈骗行为的社会危害性也就越大,反之就越小。对行为人的量刑,应当根据行为人给社会造成的危险性或者现实危害后果的大小来进行判断,而现实危害后果的大小,应当从被害方实际遭受的损失和行为人所实际获得的利益这一角度和立场来看, 不能抛开行为人和受害人的实际情况空谈社会危害性, 仅以行为人实施犯罪对象物整体作为犯罪数额来计算对行为人来讲不公平, 也与罪责刑一致的原则相违背。

  四、行为人支付相当对价的经济交易类诈骗案件

  案例32011 1 月至3 月,常某(另案处理)伙同他人利用互联网,由键盘手虚构女性身份,搭识不特定男性网友, 以恋爱、交友为借口获取对方个人信息并相约见面, 后相关人员再将此信息提供给孙某、王某、李某(另案处理)酒托女,由上述酒托女根据相关信息,假冒键盘手在网络上虚构的身份, 诱骗男性网友至本市某路138 号常某所经营的酒吧内消费(并无使用虚假、伪劣商品的情况),被告人周某明知常某等人的上述诈骗手段, 仍配合相关酒托女诱骗被害人进行消费,实施酒托诈骗后并共同进行分赃。在此期间,被告人周某等人以上述方法,共计骗得被害人张某等35196 元。案例4:某歌舞团为招徕顾客,刊登不实广告,称请来电视台知名歌星表演,不另加票价,观众爆满,但结果并无歌星登台。案例5:某歌星谎称自己演唱会的收益全部捐献给慈善机构, 部分观众以实现援助慈善机构的目的购票观看演唱会,但事后该歌星将收益据为己有。在经济交易类的诈骗案件中, 更为棘手的是这类行为人提供了相当对价的经济交易类诈骗案件。此类案件中整体的财产减少说和实质的个别财产说的分歧最为明显, 前者认为此类案件一律不成立诈骗罪,后者认为要兼顾被害人的主观感受,成立诈骗罪。双方的争论,总结起来主要是以下两个问题,是否被害人所有的有刑法上的意义? 如果只是与被害人交易目的的重大背离具有刑法意义, 其是否能被评价为财产损失?

  ()区分交易动机与交易目的

  在当事人为经济交易而订立合同的过程中,当事人签订合同、履行合同从而获得某些结果的心理态度即为合同目的, 而合同动机是当事人签订合同的内部推动力。在大部分经济交易中,合同、契约的目的是典型的,其在每一类合同、契约中是相同的,不会因当事人订立某一具体合同的动机不同而改变。案例3 中交易目的就是为了获得酒水等商品和服务,尽管被害人主观上很可能醉翁之意不在酒,但其只能被规范地评价为推动被害人消费的主观动机。普通的商业欺诈和诈骗罪之间的区别很多,最为本质的一点就是前者的目的不在于直接骗取相对方的财物或利益,而在于骗得经济交易的机会,后者则要求欺诈行为人以经济交易作为骗取对方财物或其他利益的手段,非法占有对方财物是其真正目的。酒托女的引诱消费只是在一定程度上侵犯了消费者自助选择商品的权利,违反了《合同法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》的相关规定,只具有民事违法性而不具有刑事违法性。

  从经济角度看,交易行为由简至繁,新型欺诈方法不断出现,若任何诱使被害人进行经济交易、但交易结果背离最初动机的欺诈行为都是刑法意义上的诈骗罪,则多数经营者都要置身于犯罪的陷阱中。对被骗人所购之物与原先的购物目的违背的情况,台湾实务界并不将其视为损害, 只是当做一种经济交易的动机错误。 甲用一块普通手表冒充名贵手表去乡下,假称车费无着落,愿原价出售(事实上出售价格确实与手表价值相当),乡人因贪图便宜买下手表(手表案件)。台湾嘉义法院认为甲以普通手表冒充名贵手表推销,虽然行为不当,但其以正常市场价格出售,难以认定其存在非法占有的目的,也难以认定被害人存在财产损失,故不宜认定成立诈骗罪。总之,一般情况下,被害人进行经济交易的动机并不能转化为交易目的, 在行为人提供相当价值的反对给付的情况下,应该认为,被害人的交易目的已经达到,财产损失更不可能存在。

  ()与交易目的的重大背离,不是刑法上的财产损失

  尽管动机不同于目的, 但在特定条件下前者可以转化为后者。案例4 中,特定知名歌星的表演不仅是激发观众购票的内在动力, 当电视台刊登广告时此动机已变为交易的条件, 电视台的最终表演中并没有该知名歌星是对合同目的的重大背离。问题是这种背离能否被评价为刑法上的财产损失, 还是只能用民法等对其进行调整? 笔者同意后者。首先, 如果承认交易目的的背离对被害人而言是一种财产损失, 则财产处分自由就成为了诈骗罪的保护法益。德国刑法中诈骗罪只保护净财富,也即整体上的财产损失。重视商业自治的英美法认为,市场只有在商业自治不受限制的情况下才能起作用,因此,刑法的任务就应当是保护商业自治,而不是保卫实体性的商业正义。主张实质的个别财产说的学者也认为,被害人虽然得到了行为人的相当给付,但被害人的给付具有特定的目的,如果这种目的具有公认的经济利益,那么,行为人使用欺骗手段取得原本不能取得的经济利益的, 就应当认定被害人的目的没有实现,因而存在财产损失。其一直强调如果被害人知道真相就不会愿意进行交易,但我国《刑法》中诈骗罪被规定在侵犯财产罪一章中,而非破坏社会主义市场经济秩序罪一章中, 从这一点上看,实质的个别财产说似与法律精神相悖。其次,即便是从应然角度看,笔者也认为这种交易诚信也不该成为诈骗罪的保护法益, 这是刑法谦抑性的要求。在并没有使被害人净财富减少的情况下,尽管作为交易一方当事人,行为人虚构事实,隐瞒真相的行为违反了诚实披露交易信息的义务,但是这更主要影响的是交易是否合法有效、是否能给予履行或被撤销,刑事责任则是另一个问题。不在此施加刑事责任的理由很多, 除了基于社会成本的通常理由,一个主要的反对依据是,要保护买方不因不实信息而受到损害,并不必动用刑罚。撤销合同这个武器足以提醒卖方履行义务,若法庭事后认定原先的交易应予撤销, 卖方当然就得不到任何好处。除了可以申请撤销合同外,被害人还可依据《合同法》第94 条、第97 条主张合同目的不能实现而解除合同。在重大违约的情况下,受损害的一方还可以解除合同并请求违约方赔偿损失。 对于案例52016 9 1 日起开始施行的《中华人民共和国慈善法》也可有所作为。实际上,实质的个别财产说的支持者也在反思刑法介入酒托类案件的正当性和必要性,其虽然承认对诈骗罪的财产损失的实质解释不具有刑法教义学上的正当性,但其认为从刑事政策的角度出发,为了有效预防酒托案件、维护正常社会秩序,刑法的介入仍然是必要的。但在笔者看来,这不仅是对刑事政策的滥用,也是刑法万能主义的倾向。自由社会给精明和技能留有竞争空间,民法、经济法等前置性法律也能发挥一定的作用,故刑法应该与经济市场保持适度的距离, 这既符合我国市场经济现阶段的现实发展情况, 更是刑法谦抑性的要求。

  五、本文的主张与结论

() 整体财产说之主张

刑法的目的是保护法益, 刑事司法必须贯彻这一目的。在认定诈骗罪的财产损失时,自然也要坚持以法益损害为标准。从刑法的直接规定上看, 诈骗罪被规定在侵犯财产罪一章中, 而非破坏社会主义市场经济秩序罪一章中,这直接说明了诈骗罪是财产犯罪,其保护的法益是财产法益而不是交易的诚实或者秩序。所以在财产损失与否的认定上, 当然要看被害人支付与接受反对给付后,是否有实际的经济损失。实质的个别财产说过分偏重对财产处分自由的保护, 使诈骗罪的保护法益偏向交易诚信或者社会经济。但在有反对给付的场合,并不存在实际、真切的财产损失,若仍出动刑法, 则只能从行为人的欺诈手段缺乏社会相当性来寻求依据,强调规范的行为容易被模仿,放任违背交易信用、损害处分自由的行为,会破坏良好的社会经济秩序, 这种解释路径似乎有一元行为无价值的倾向,与法益保护的原则相背离。

  从刑法的相关规定上看, 整体财产说更符合诈骗罪的保护法益。对于销售伪劣商品的行为,从逻辑上讲,若将诈骗罪视为个别财产的犯罪,行为人采用以假充真、以次充好、以不合格商品假冒合格商品的手段与被害人进行经济交易时, 被害人很可能遭受财产损失,再综合考虑被害人的交易目的,行为人应构成诈骗罪。但按照我国刑法的规定,在伪劣商品的产品价值与交付的金钱价值相当时, 构成销售伪劣产品罪而非诈骗罪。只有在伪劣商品的产品价值与交付的金钱价值相距甚远时,才可能考虑诈骗罪。刑法这样规定固然有销售伪劣产品属于破坏市场经济秩序的原因,但同时也可看出,在难以认定整体财产价值减少的时候,即便有被害人交易目的的失败等,也无法成立诈骗罪。此外,既然以暴力、威胁手段强迫交易不成立抢劫罪(应成立强迫交易罪),那么骗取财物但同时给予相当给付的行为也不应成立诈骗罪。总之,结合刑法的相关规定可看出,刑法的立法精神倾向于诈骗罪不保护纯粹的财产交付自由。跳出刑法教义学的规范视角, 诈骗罪的保护法益止于财产法益也是更为合适的选择。从伦理角度看,诈骗是一种与道德变迁息息相关的规范判断,随着道德的宽松化而逐渐萎缩, 一个原始部落视为欺诈的卑鄙行为在现代社会却可能是司空见惯的交往必需。从经济角度看,现代经济交易由简至繁,对于市场经济才刚刚起步、尚欠发达的中国,如果放弃实体性判断在诈骗罪等认定中的限缩作用,而将之归结于市场的自律, 保护商业自治和财产处分自由, 则不但会导致在依然缺乏起码诚信的中国诈骗类犯罪的处罚范围过宽, 而且也无益于市场经济向正常的轨道发展。如果没有对诚信信用和处分自由的保护,会造成普遍的怀疑、繁琐的程序、意外和误解等, 但在前置性法律已经对此加以规范的情况下, 若刑法也用诈骗罪对纯粹的商业自治进行调整,则所有的常规经济交易都将战战兢兢、谨小慎微,最终只会适得其反。

  () 对实质的个别财产说的回应

  从理论上讲, 在诈骗罪财产损失的认定上坚持实质的个别财产说,实际上是模糊了法律与道德、事实秩序与社会目的、财产社会秩序与社会价值设定之间的关系。法律是道德的体现(最低底线),但道德一旦反映到法律中, 在具体适用时便是直接适用法律,而非直接适用道德,在法律之外才是道德发挥作用的空间。同样的,财产的社会目的通过财产经济这种事实秩序来体现,一旦具体适用,便应以事实秩序为准则,不再直接以社会目的为判断标准。如果混同了这些概念之间的主次关系, 在财产损失认定时不以客观经济价值为主要标准, 反而过度依赖社会目的等,所有被骗者基于特殊目的用途购买某种物品,买回去之后派不上用场、达不到预设目时,都会存在财产损失。事实上,正如法律本身包含着道德的因素一样,财产秩序本身也蕴含着社会目的。在正常情况下,人们是不会关心事实秩序背后的价值目的的,只有在事实秩序没有奏效———也即出现客观的财产损失时,人们才会关心背后的价值。 对财产的价值、损失的认定, 不必再去二次判断买主是否自觉物有所值, 也不会去听他抱怨假如知道真相就不会购买商品,而只会以一般人的认识标准来做判断。

  此外, 实质的个别财产说对整体财产说的批判基本都集中在整体的财产说过于坚持客观主义,丧失了实质正义。付款后所得之物,如确与订约目的不相干,此物终究是累赘,或近于累赘,花钱购买一个累赘,就是损失。个体的财产说为了消灭一切欺骗,认为购买累赘即是损失,当构成诈骗罪,不定罪就丧失了对正义的追求。但笔者认为,这一缺陷反而整体财产说的优势所在。实质的个别财产说混淆了民事生活中的欺诈和刑法上的诈骗。欺诈总是与经济活动、民事纠纷交织在一起,整体财产说主张考虑刑法、民法之间的关系,刑法文本对于民法文本能够有效调整、规制和制裁的民事不法行为包括民事侵权行为,不得予以犯罪化对于其他法律已经能够有效处理的欺诈行为,刑法基于其补充性,就不应作为诈骗罪处理。

  () 结论

  在诈骗罪的财产损失认定中,究竟应该如何看待被害人的目的等主观因素? ”行文至此,现总结结论,予以回应:并非只要被害人未能达成特定目的就能认定财产受到了损害。只有当未能实现可以客观化的、蕴藏在具体处分行为中与经济价值相关的目的时,才可能认定财产损失的存在。在非经济交易类的诈骗案件中, 被害人处分财产并没有获得经济对价的交易目的,背后的社会目的(如资助公益)是其处分财产的唯一的目的和意义,因此,即便在这类案件中被害人对财产价值的减少是有意识的, 但这一决定性的社会目的的失败足以认定被害人受到了财产损失。在双方以经济交易为目的互相负担了对价义务的场合,如果行为人仅提供了部分对价,财产损失时应为被害人交付的财产价值与行为人反对给付的财产价值之差, 反对给付的财产不是行为人的犯罪成本,其经济价值是客观的,弥补了受害人的财产损害;如果行为人提供了价值相当的财物,财产处分自由或交易诚信不是诈骗罪所保护的法益, 与动机或目的的背离均不是刑法上的财产损失, 只能用前置性法律调整。

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