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浅谈犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬

作者:2015-08-12 11:40文章来源:未知

  一、问题的提出

  2011年7月4日,宋某(男,1991年7月20日出生)在北京市海淀区清河朱房村中心公园内唆使谢某(男,14周岁)盗窃,后谢某前往海淀区清河朱房后街68号强强公寓D-216号,钻窗入室窃取索泰牌笔记本电脑一台(经鉴定价值人民币168元)、昂达牌MP5一个(经鉴定价值人民币244.02元)、手机一部(无法作价)。2012年3月13日,海淀区人民法院认定宋某构成盗窃罪,并对其适用《刑法》第29条第1款“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的规定,判处其有期徒刑9个月。判决后,被告人未上诉、检察机关未抗诉,判决已经生效。

  很明显,这样的案件既非学者出于研究需要的凭空杜撰,也并不稀奇罕见而是有相当代表性。这一判决提出的问题首先是:教唆14周岁的人盗窃的,是否属于刑法第29条第1款所规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”?由于只有已满16周岁的人才能成为盗窃罪的主体,因此在学说上,恐怕多数观点对此会持怀疑甚至否定态度;而该判决说明,司法实践并没有想象中的那样被动,其相当主动地吸收了近年来理论研究的新成果,这是令人欣慰的。然而,本案仍有许多值得思考之处,比如,(1)14周岁的人怎么可以犯盗窃“罪”?这在理论上如何解释?(2)在教唆14周岁的人犯盗窃罪的场合,教唆者是否是教唆犯?如果是,是否意味着教唆者和被教唆者构成共同犯罪?如果不是,那又该怎样理解此时的教唆者的地位?(3)我国刑法中的“犯罪”,应该作怎样的分层理解?强调犯罪概念的不同含义,有何法律根据?有何实际意义?(4)在四要件的犯罪论体系之下,真的可以存在“不同意义上的犯罪”吗?主张不同意义上的犯罪,是否必须以阶层式的犯罪论体系为前提?对以上这些问题的回答,为本文写作的初衷。

  二、单独犯罪说在定罪上的问题

  针对类似于上述宋某案所提出来的问题,结合对中国刑法共同犯罪规定的通常理解,多数观点会认为,教唆者(如上述案件中的宋某)与被教唆者(如上述案件中的谢某)之间不构成共同犯罪,教唆者自己构成单独犯罪,并且需要从重处罚。但是,这样的理解是有问题的。

  (一)间接正犯说(间接实行犯说)及其问题

  对于类似问题,早在1979年刑法时代就有学者认为,“从本质上看,教唆不具备责任能力的人犯罪同教唆者直接实施犯罪是一样的。既然从本质上看具有行为人直接实施犯罪的性质,当然不成立教唆犯,而成立间接实行犯。”1997年刑法之后,同样有人认为,教唆已满14周岁的人犯刑法第17条第2款规定之外的罪,以及教唆不满14周岁的人犯任何罪,应按照间接正犯处理。 可见,在教唆未达到刑事责任年龄者实施危害行为时,学理上多数会主张教唆者与被教唆者之间不构成共同犯罪,教唆者自己单独构成犯罪,属于间接实行犯或曰间接正犯。在上述场合,没有实施构成要件的行为却能够按照实行犯处理,论者认为,“‘教唆’未达刑事责任年龄的人犯罪,教唆者不过是利用其作为犯罪工具实现自己的犯罪,它与利用其他工具犯罪并无根本差异,这完全符合间接正犯的条件”。

  间接正犯并非中国刑法上的法定概念,而是接受德日刑法理论影响所提出的理论概念。同时,在中国当下的司法实务上,并没有一般性地接受间接正犯的概念,甚至也并没有直接采用间接实行犯的概念,而是通常直接将其表述为行为人符合某个犯罪的成立条件,单独构成该罪,可谓是采取了“模糊处理”的方式。⑤ 比如,在前述宋某案中,北京市海淀区人民法院的判决书比较简单,其中并未出现“间接实行犯”、“间接正犯”的概念,而是回避了这一问题,直接表述为,“本院认为,被告人宋某某唆使他人入室盗窃,秘密窃取被害人财物,其行为已构成盗窃罪,应予惩处”。实务上虽未普遍采用“间接正犯”的概念,但不难推论,其实际上是认为在“教唆”无责任能力者的场合,相当于“教唆者”自己假借“被教唆者”之手而亲自实施了相应行为,因此符合单独犯罪的成立条件。无疑,这是吸收了间接实行犯或者间接正犯的思考方法。

  但问题在于,间接正犯(或者间接实行犯)概念无法完全承担起弥补处罚漏洞的重任。正如有论者指出的那样,“我国刑法理论‘强行’地将依照传统共同犯罪理论不能加以处罚,但实际上又必须处罚的行为人拉入间接实行犯之中,导致间接实行犯本质的变异。”对于没有直接实施构成要件行为的行为人而言,其在何种情况下能被评价为间接地实行了构成要件行为从而构成(间接)正犯,在国外的学说上有工具说、行为支配说、优越性理论等主张。在我国,工具说获得了较多的认同。但即便是采取工具说,在被教唆者未达到刑事责任年龄的场合,其本身虽不需要对相应危害行为承担法律后果,但却不应该无差别地被统称为“工具”,而应该进一步细分。比如,明确告诉一个13周岁的孩子“你去把这包毒药倒在咱们的仇人某某的杯子里毒死他”而孩子照做致他人死亡的场合,与欺骗一个13周岁的孩子说“这包东西是白糖(实际是毒药)你悄悄地倒在某某人的杯子里给他个惊喜”结果将自己的仇人毒死的场合,两者就不应该相提并论:在后者的场合,13周岁的孩子对于自己的行为性质毫不知情,此时完全没有将其独立评价的必要性与正当性,其确实仅仅是他人实施杀人行为的工具而已;而在前者的场合,13周岁的孩子已经知悉自己行为的性质为杀人,当然也知道杀人是违法的,但仍旧直接实施了投毒行为并导致他人死亡,可以说,其完全是在自由意志的支配之下完成了危害行为,并非是他人实施犯罪的简单工具,而有单独评价的必要。 虽然在两种场合最终13周岁的孩子都不会承担刑事责任,但这仅仅是由于实定法的规定如此而已——如果刑法规定杀人罪的刑事责任年龄为13周岁的话,前一个孩子无疑就需要承担刑责;而无论法律如何规定,后一个孩子都不会被评价为犯罪。可见,在此处,真正重要的,并不是孩子的年龄是13周岁还是其他,而在于直接实施构成要件行为者是否是在知情的情况下,基于自由意志和基本的规范意识而实施危害行为。按此逻辑,在未达到刑事责任年龄的场合,不能一概肯定行为直接实施者只是个“工具”,主张法律已经规范性地认为未达到责任年龄者不负刑事责任,因此所有的教唆者一律构成间接实行犯(间接正犯),是一种笼统、粗糙、浅显的理解。像本文开头所引的宋某案,其教唆14周岁的人犯盗窃罪,就无法肯定被教唆者完全沦为被利用的工具,从而也就难以妥当地说明,在宋某并未直接实施盗窃之实行行为的情况下,其何以构成了盗窃罪的单独实行犯。

  (二)单一正犯体系下的单独犯罪说

  在理论上,当然还可以通过主张统一正犯体系,否定正犯与共犯的区分、认为所有的参与人都是正犯,来解决前述案件中宋某何以评价为实行犯的问题:既然教唆行为也是实行行为之一种,就可以按照单独犯罪处罚而无需借助间接正犯的概念了。在我国,明确支持统一正犯体系的仅是少数学者,比如刘明祥教授、江溯博士。但是,正犯与共犯的区分是刑法学研究的重要成果,该区分具有重要的意义;认为教唆、帮助行为也是实行行为,不但会损害实行行为概念的定型作用,对构成要件的罪刑法定机能造成损害,而且还可能无限扩张刑事可罚性的范围。因此,单一正犯体系无论在德日还是我国,都止于极少数说而未获得基本的支持,本文亦不采这样的体系,从而,基于此种理论所得出的对于刑法第29条相关规定的理解,本文不予认同。

  (三)“独立教唆犯”概念与此处的单独犯罪说无关

  在学说上,有论者结合中国刑法第29条的规定,提出了共同教唆犯与独立教唆犯的区分,还有学者明确阐述了独立教唆犯的概念、构成特征、处罚原则以及与共同教唆犯的区别等。这里,论者所说的共同教唆犯,又称共犯教唆犯,是指教唆者与被教唆者成立共同犯罪时对教唆犯的称谓;而独立教唆犯,则是指教唆者与被教唆者不构成共同犯罪时,对教唆者的称谓。在此意义上,后文所述的一些学者认为教唆犯既可存在于共同犯罪之中也可存在于单独犯罪之中的理解,以及针对前述宋某案,北京市人民检察院在检委会通报中认为教唆者可以进一步区分为“教唆犯”(存在于共同犯罪之中)与“教唆人”(在教唆者单独构成犯罪的场合)的主张,与这里的共犯教唆犯与独立教唆犯的思考方法之间,存在异曲同工之处。然而,需要指出的是,论者所提出的“独立教唆犯”的概念,是基于对刑法第29条第2款的解释,即,在“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的场合,教唆犯与被教唆者不构成共同犯罪,作为“独立教唆犯”,“可以从轻或者减轻处罚”。可以说,“独立教唆犯”的概念并非是为了解决教唆未达到刑事责任年龄者时教唆者的处罚根据而提出,教唆犯作为狭义共犯的一种,应该只存在于共同犯罪之中,独立教唆犯的概念本身就是不恰当的,没有存在的正当性,其也不应该用来解释刑法第29条第1款中的“教唆不满十八周岁的人犯罪”。

  三、单独犯罪说在量刑上的问题

  在主张教唆未达到刑事责任年龄者实施危害行为的场合应按照单独犯罪(比如间接正犯)处理时,面临的另一个问题是,此时能否从重处罚?教唆已满16周岁未满18周岁者实施盗窃的,按照法律规定会从重处罚,如果教唆未满14周岁或虽满14周岁但未满16周岁者实施同样的行为却不从重处罚的话,显然会导致处罚上的不均衡。因此,此种场合需要从重处罚本身没有争议,问题在于,从重处罚的根据何在?

  (一)酌定从重处罚说及其问题

  有论者明确指出,教唆已满14周岁的人犯刑法第17条第2款规定之外的罪,以及教唆不满14周岁的人犯任何罪,应按照间接正犯处理并从重处罚,从重处罚的根据,是刑法第61条,即“对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。另有论者明确指出,“教唆不满刑事责任年龄(14周岁或者16周岁)的人实行犯罪,不构成共同犯罪,是单独犯罪,按照单独实行犯罪直接处罚,可以酌情从重处罚,不能直接引用本条(即刑法第29条第1款——引者注)从重处罚。”

  但问题在于,即便退一步讲,能够肯定上述场合的教唆者成立间接正犯,那么酌定地“从重处罚”的根据何在?若是像前述论者那样,认为根据在于教唆了未成年人实施了犯罪行为的话,那么,由于利用无规范意识的未成年人实施危害行为本就属于间接正犯的一种典型情形,上述主张会得出此种情形下的间接正犯一律需要从重处罚的结论,但这可能值得斟酌。实际上,既将一个并没有传统意义上的实行行为的人因其行为的特殊性而评价为正犯,又在此基础上再“从重处罚”,属于不利于被告人的双重评价,而这种双重评价是不允许的。

  (二)“根据刑法第29条第1款从重处罚”及其问题

  与上述观点主张作为酌定量刑情节对教唆未达刑事责任年龄实施危害行为的教唆者从重处罚不同,针对从重处罚的根据,北京市人民检察院采取了不同的论证路径。针对前引案件的检委会通报认为,“‘教唆’是指教唆行为,并非指一定要构成共同犯罪中的教唆犯。因此,尽管教唆不满14周岁的未成年人实施犯罪,教唆人与被教唆人之间不成立共同犯罪,但并不因此影响对教唆人依法予以从重处罚。只要被教唆人不满十八周岁,不论被教唆人是否具备刑事责任能力,教唆人与被教唆人是否构成共同犯罪,均应当适用该条款(即刑法第29条第1款——引者注),对教唆人依法从重处罚。”在此,通报在认为教唆不满14周岁的未成年人实施犯罪,教唆人与被教唆人之间不成立共同犯罪的前提下,又援引刑法第29条第1款从重处罚,是其主张的特色所在。

  实际上,上述理解具有比较广泛的代表性,甚至也获得了实务部门和理论界的较多认可。比如,被告人艾某唆使未满14周岁的李某窃得路人张某的移动电话1部(价值902元),艾某在一旁望风,李某窃得电话后交给艾某。对此案,解析文章指出,“我们认为,‘教唆不满十八周岁的人犯罪’应当理解为教唆不满十八周岁的人实施犯罪行为,既包括教唆人与被教唆者构成共同犯罪的情形,也包括教唆人与被教唆者不构成共同犯罪的情形。只要被教唆者不满十八周岁,不论教唆人与被教唆的未成年人是否构成共同犯罪,对于教唆人都应当适用刑法第29条第1款的规定从重处罚。”可以说,北京市人民检察院的检委会通报所持的理由与此处的理由完全一致,或者完全可以说,正是受到了这一最高法院刑事审判庭编发的具有一定官方性质的案例之影响,北京市海淀区人民法院才做出了前述的判决,北京市人民检察院的检委会通报才采取了认可的态度。同时,对刑法第29条第1款中“从重处罚”规定之适用范围的如许理解,也获得了理论界的一定认可。如有学者指出,“该规定作为从重处罚的法定条件,应当包括教唆不满十八周岁的人犯罪,成立共同犯罪的,和不满十八周岁的人犯罪,不成立共同犯罪两种情况。但无论是否成立共同犯罪,对教唆者而言,都必须依法从重处罚。”

  但是,认为刑法第29条第1款的从重处罚规定亦可适用于教唆者与被教唆者之间不构成共同犯罪的场合,值得商榷。

  1.认为教唆未达到刑事责任年龄者的场合属于“教唆未满18周岁的人犯罪”,需要说明未达到刑事责任年龄者所实施的相应危害行为也属于“犯罪”,而这恰恰是这种主张的死穴。因为,上述主张通常立足于四要件的犯罪论体系,认为只有全部具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件的行为才是犯罪,而未达刑事责任年龄者的行为因为欠缺“犯罪主体”要件,因此不构成犯罪,从而相应行为就并不符合刑法第29条第1款后段的规定。上述主张者实际上也意识到了这一问题,并且退了一步,认为所谓的“教唆不满十八周岁的人犯罪”应当理解为“教唆不满十八周岁的人实施犯罪行为”。但是,未达到刑事责任年龄者所实施的危害行为何以是“犯罪”行为,仍是上述主张在逻辑上无法绕开的矛盾。可以说,在维持平面四要件体系的基本前提之下,“一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪,另一方面在他人教唆的情况下,无刑事责任能力之人却又可以实施‘犯罪’,这种解释在逻辑上显然无法成立。”

  2.从体系解释的角度看,对于刑法第29条第1款的“从重处罚”规定,应该在刑法第29条第1款整体的意义上加以理解,而不能随意地人为割裂开来。刑法第29条属于刑法典第一编“总则”第二章“犯罪”的第三节“共同犯罪”中的一个条文,而第1款“从重处罚”规定是这一条文的组成部分。该款共分为前后两段:前段(即该款第1句)“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”是该款首先表明的内容,实际上“明确地说明教唆犯在其成立上,具有依附于正犯的从属性”;而后段(即该款第2句)“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”,应该理解为仅是对前段的补充,而非例外。这是因为,后段的表述完全符合前段表述中的“教唆他人犯罪”的文字结构,不过是将“他人”具体化为“不满十八周岁的人”而已,既然教唆不满十八周岁的人犯罪无疑也属于“教唆他人犯罪”,就“应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,换言之,教唆不满十八周岁的人犯罪的,教唆者与被教唆者之间理应构成共同犯罪。

  3.结合“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定,只有在共同犯罪之中,教唆者才可能因其作用而被评价为从犯;而“把本来应当属于教唆犯的背后教唆者作为间接正犯处理,使本来应当作为教唆犯受到较轻处罚的背后者却作为正犯处罚,(会)造成处罚上的不公平。”事实上,教唆未达责任年龄者实施危害行为的场合,在未达刑事责任年龄者在法益侵害结果的发生上扮演了主要角色、起到了重要作用而教唆者仅仅是单纯的犯意提起者时,根据共犯处罚根据上的修正惹起说,完全可能因为教唆者对于法益侵害结果的引起只起间接作用、只具有间接的因果关系,而存在着将教唆者评价为从犯的可能性。完全不顾各自对法益侵害的实质贡献程度而认为教唆者应该完全担责,等于是模糊了不同参与者在法益侵害中的实际角色,这在法益侵害说或者承认法益侵害是违法判断之基础的违法二元论看来,都是不合理的。

  4.前述的北京市人民检察院的检委会通报认为教唆者可以明确区分为“教唆犯”与“教唆人”,“教唆犯”固然存在于共同犯罪之中,“教唆人”则不然。但这是文字游戏,只是论者为了说明自己预设的观点而牵强附会而成,并无更多的实质性的说服力。这样来看,在教唆未达刑事责任年龄者实施危害行为的场合,在否定教唆者与被教唆者成立共犯关系的前提下又适用刑法第29条第1款后段,属于为了一个预设的结果(出于从重处罚的必要)而寻求从重处罚根据的非理性冲动,既搅乱了刑法第29条第1款前段与后段之间的逻辑关系,也会导致处理上的不均衡(教唆者失去了作为从犯处罚的可能性),是有问题的。

  四、共同犯罪说的前提:承认“违法意义上的犯罪”概念

  传统理论之所以在解决教唆未达刑事责任年龄者实施危害行为时能否适用刑法第29条第1款后段的规定上力不从心,根本原因在于,其只承认“犯罪”概念的唯一确定含义,即认为只有全部符合了犯罪构成要件(从而具备了刑事违法性并因此应受刑罚处罚)的行为才是犯罪,而不承认犯罪概念可能存在的不同含义。与此相对,本文认为应该承认同一词语在不同场合可以有不同含义(所谓法条用语的相对性),对于“犯罪”这一术语的理解亦应如此。具体到前文所引的案件,本文主张,对于宋某适用刑法第29条第1款从重处罚的同时,明确肯定教唆者(该案中的宋某)与被教唆者(该案中的谢某)之间存在共犯关系。这需要回答,未达到刑事责任年龄者所实施的危害行为也是“犯罪”吗?是什么意义上的犯罪?我国刑法之中,无论是总则还是分则,都有不少涉及“犯罪”(或者“犯罪的人”)的规定。那么,我们应该在何种意义上理解上述概念?主张客观意义上的犯罪(违法意义上的犯罪),其意义何在?这需要结合一些刑法条文加以回答。

  (一)已经逐步趋于共识的一些规定

  事实上,在之前的司法解释中,已经多次出现将“犯罪”理解为“犯罪行为”的先例;而在对一些条款的理解上,学理解释也逐渐达成了共识。

  1.比较彻底的例子,是关于刑法第17条第2款的解释。2002年7月24日全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出,刑法第17条第2款规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而非具体罪名,明确了“犯……罪”可以理解为“实施了……行为”,可谓是一次彻底尝试。

  2.不太彻底的例子,是关于刑法第269条的解释。根据2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》,行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,具有某些特定情节的,可以按照刑法第269条的规定,以抢劫罪定罪处罚。之所以说这也是一个“逐步趋于共识”的例子,是因为刑法第269条规定的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,而司法解释则强调虽未达到这三类犯罪定罪的数额标准,但只要实施了上述三类行为,就可能被评价为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”;之所以说“不太彻底”,是因为司法解释并未明确只要是实施了盗窃、诈骗、抢夺行为且为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的,即一概转化为抢劫,而是附加了一定的条件。说对刑法第269条的解释是一个不太彻底的例子,另外一个重要理由在于,立法解释或者司法解释对于已满14周岁未满16周岁者实施盗窃、诈骗、抢夺行为且为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的,是否适用第269条认定为抢劫采取了回避的态度。若要较为彻底地贯彻客观意义上的犯罪(违法意义上的犯罪)概念,则对此予以明确是理所当然的。

  3.有权解释放弃进行明确界定但理论上逐步形成共识的,是关于刑法第20条第3款中“暴力犯罪”以及刑法第310条窝藏、包庇罪中“犯罪的人”的解释。(1)学界逐渐获得共识的是,刑法第20条第3款中作为特殊防卫对象的“严重危及人身安全的暴力犯罪”,是指严重危及人身安全的暴力行为,该行为不一定符合暴力犯罪的全部条件,而可能是符合故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪的构成要件并且无任何正当理由,只是由于刑事未成年或者属于精神病等特殊原因,因欠缺可谴责性而不负刑事责任。如果不如此理解,而是坚持认为此处的“暴力犯罪”必须是具备包括犯罪主体要件在内的全部犯罪成立条件的话,就会得出对于未满14周岁者的故意杀人行为无法适用刑法第20条第3款进行特殊防卫的结论,这无疑会极大限度地束缚了防卫人的手脚,也不符合现行刑法增加第20条第3款的初衷。(2)刑法第310条窝藏、包庇罪中所规定的“犯罪的人”,是否包括实施了危害社会的行为但未达到刑事责任年龄的人,立法解释与司法解释均未表态;早些时候,曾有论者指出,由于我国传统犯罪构成体系坚守“犯罪”的一义性、难以承认不同层次的犯罪概念,故而对于甲窝藏15周岁的乙所盗窃的若干手提电脑的行为,按传统观点就难以认定成立窝藏赃物罪,但后来学术界开始逐渐转变观念,肯定的观点引人注目。有学者更是明确指出,“将完全满足犯罪构成四个方面的要件作为本罪中‘犯罪的人’的认定标准的话,无疑会造成缩小甚至取消本罪处罚范围的结果。”从而,“窝藏、包庇罪中的‘犯罪的人’,只要是‘实施了客观犯罪行为的人’即可,而不要求达到‘实施了符合特定犯罪构成行为,需要追究其刑事责任的人’的程度”。

  以上例子表明,有权解释在某种场合,认可了“犯……罪”强调的是行为的客观方面,相当于“实施了……行为”,只是这种观念更新尚不彻底;而学界也正逐渐接受这样的观念,即,“犯罪”或者是“犯罪的人”可能强调的是行为客观上符合了某个犯罪的客观要件,并且是没有正当理由的。同时,本文开头所引的案例等也表明,司法实践中对刑法第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪”中的“犯罪”,也采取了一种较为客观化的理解,并未要求其需要符合犯罪成立的全部条件。

  (二)尚未形成共识、有待进一步讨论的一些规定

  对于一些刑法规定,理论界并未展开充分讨论,然而从犯罪概念的不同含义角度来看,却值得深入思考。

  1.刑法第13条的“不认为是犯罪”

  刑法第13条被认为是关于犯罪概念的规定,其中前半段从正面规定了什么是犯罪,而后半段则以但书的方式,规定“情节显著轻微危害不大的”,“不认为是犯罪”。这里的“不认为是犯罪”是何意?对此,可能有两种不同的理解:一是认为“不是任何意义上的犯罪”,二是认为“不是违法有责意义上的犯罪”(但“是客观违法意义上的犯罪”)。假如我们采取的是“立法定性+司法定量”的模式,而“不认为是犯罪”又仅仅是个案适用解释之结论的话,那就应该认为,是立法将行为规定为犯罪,司法出于刑事政策等考虑而“不作犯罪处理”,那么,此时就充其量应将“不认为是犯罪”理解为“不认为是违法有责意义上的犯罪”。但问题在于,我国采取了“立法定性+立法定量”的模式,不但很多的刑法分则条文中直接要求了“数额较大”或者“情节严重”、“性质恶劣”等作为入罪条件,而且在总则之中规定了“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。因此就应该认为,在立法者看来,刑法中的违法性是质和量的统一,是一种可罚的违法性,在情节显著轻微危害不大的场合,行为欠缺可罚的违法性,从而在刑法上综合评价的结果是欠缺违法性,从而也就不属于“客观意义上的犯罪”。因此,这里的“不认为是犯罪”,就并非是指“不认为是违法有责意义上的犯罪”,而是指“不认为是任何意义上的犯罪”,从而,即便是在共犯问题上采取限制从属性说,对此种“情节显著轻微危害不大”的行为之教唆或者帮助,也不会成立教唆犯或者帮助犯。

  2.刑法第16条所规定的“不是犯罪”

  刑法在第13条规定了犯罪概念、第14条规定了故意犯罪、第15条规定了过失犯罪之后,紧接着在第16条规定了不可抗力与意外事件,即,“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的”,“不是犯罪”。这里的“不是犯罪”是何意?不是什么意义上的犯罪?上述问题的实质是,在因不可抗力或者意外事件而造成损害结果的场合,该行为是否属于客观意义上的犯罪?针对此种行为,可否认定为“不法侵害”从而正当防卫?对此,通常的理解会采取否定态度,其逻辑无非是:作为正当防卫对象的“不法侵害”,“是指违反法律并有社会危害性的行为”,而社会危害性是主客观相统一的,既然因意外事件或不可抗力而造成损害结果的场合“不是出于故意或者过失”,也就难说具有社会危害性,因此就无法说成是“不法侵害”,从而无法成为正当防卫的对象。比如最近就有学者指出,刑法所规定的“不是犯罪”是“纯正的非罪”,是指行为根本就不具有任一犯罪的构成要件该当性,也就是法无明文规定的行为。与此相反,本文认为,在“由于不能抗拒或者不能预见的原因”而引起损害结果的情况下,行为本身虽不具有可谴责性,但该行为仍然对法律所保护的利益造成了侵害,在坚持法益侵害说以及“物的不法论”的前提之下,就仍然应该认为该行为具有刑法上的违法性。由此,不仅该行为可以被评价为作为正当防卫之对象的“不法侵害”,而且,因该行为完全可能是该当了某一犯罪的构成要件,从而,因不可抗力或者意外事件而造成损害结果的场合,就可能被评价为该当构成要件且违法而免责的行为。这样来看,刑法第16条所说的“不是犯罪”,意在明确规定该行为不是违法有责意义上的犯罪,不需要承担刑事责任,从而将责任主义原则进一步明确化;在强调“客观意义上的犯罪概念”或者“违法意义上的犯罪概念”的前提下,此种行为就仍是客观意义上的犯罪,出于故意对该行为的教唆或者帮助,仍可构成教唆犯或者帮助犯(在采纳限制从属性说的前提下)。

  3.刑法20条、第21条的“不负刑事责任”

  刑法第20条第1款规定,正当防卫“不负刑事责任”,第21条第1款规定,紧急避险“不负刑事责任”。此两处的“不负刑事责任”是否同义?通常的理解是将两者完全相提并论,认为无论是正当防卫还是紧急避险,其虽在形式上具备某种犯罪的客观要件,但实质上不具备社会危害性、“排除社会危害性”或者说“排除犯罪性”,都属于正当行为,自然不需要承担刑事责任。与此不同,本文对上述问题持否定回答,即认为,刑法第20条第1款与第21条第1款中的“不负刑事责任”,含义不尽相同。在正当防卫的场合,由于其属于“正对不正”(法对不法)的构造,该行为本身属于正当行为,为法律所肯定与鼓励,其因为不属于任何意义上的犯罪,而“不负刑事责任”。与此相对,在紧急避险的场合,其属于“正对正”(合法对合法)的关系,因此,(1)只有在所保护的利益大于所牺牲的利益的情况下,从社会功利主义的角度讲,该行为对全社会而言仍是正能量的,此时,从法益保护主义或者说结果无价值论的角度出发,该行为是值得肯定与鼓励的,此时行为虽然在客观上造成了无辜第三方的损害,但该行为是正当的(所谓“正当化的紧急避险”),不是任何意义上的犯罪从而“不负刑事责任”;(2)在所保护的利益等于所牺牲的利益的场合,或者是在以牺牲他人生命来保护自己本人或者其他人(包括多人)生命的场合,即便是从法益保护主义或者是结果无价值论的角度而言,也应该认为该行为对整个社会是无价值的,属于违法。此时,只是由于在紧急状态之下行为人情绪紧张并且确属“不得已”,因此欠缺主观上的可谴责性,从而免责,此时的“不负刑事责任”,与刑法第18条所规定的“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认”之后的“不负刑事责任”同样,意味着“违法但免责”(所谓“免责的紧急避险”),其已经是客观意义上的犯罪、违法意义上的犯罪。因此,针对这种意义上的紧急避险,就仍然可以评价为“不法侵害”从而实施正当防卫,对此种紧急避险的教唆或者故意的帮助,仍可构成犯罪并受到处罚。这种正当化的紧急避险与免责的紧急避险的二元区分,仅在阶层式犯罪论体系中才属可能,而对“不负刑事责任”的不同理解,也可以从“法条用语的相对性”理解上获得支持。

  五、共同犯罪说的落实:教唆犯与间接正犯的区分

  前文的分析表明,在教唆未达到刑事责任年龄者实施危害行为的场合,一概认定为教唆者单独犯罪,从而一概按照间接正犯处理是有问题的;同时,统一正犯概念或者单独教唆犯概念也都不能为上述场合应该按照单独犯罪处理提供充分的理论支撑。那么,究竟应该怎样理解刑法第29条第1款后段的规定?在上述场合是否教唆者与被教唆者之间一概成立共同犯罪?

  (一)共同犯罪说的含义

  在教唆未达到刑事责任年龄者实施危害行为的场合,不能像一些学者以及司法实务所主张的那样,一刀切地认定为间接正犯(间接实行犯),而应该承认两者构成共同犯罪,教唆者构成教唆犯。此即本文所主张的共同犯罪说的基本含义。不过,需要明确的是,主张“教唆不满十八周岁的人犯罪的,教唆者与被教唆者之间构成共同犯罪”,即主张所谓的“共同犯罪说”而非“单独犯罪说”,并不等于主张“具备刑事责任年龄者与不具备刑事责任年龄者一概构成共同犯罪”,而需要具体区分。在“共同实行”或者达到责任年龄者“教唆”(或者“帮助”)未达到刑事责任年龄者实施危害行为的场合,虽然一概成立共同犯罪,但在“利用”未达到刑事责任年龄者实施危害行为的场合,则被利用者不过是利用者实施犯罪的单纯工具,被利用者不构成任何意义上的犯罪,利用者成立间接正犯。由此,在达到刑事责任年龄者并未直接实施构成要件行为、不属于“共同实行”的场合,是由达到责任年龄者单独构成犯罪(间接正犯),还是由其与未达到责任年龄者构成共同犯罪,就在于能否肯定达到责任年龄者的实行行为性即正犯性。

  (二)共同犯罪说的落实:正犯性的判断标准

  间接正犯属于正犯,是“一次责任类型”,而教唆犯属于狭义共犯,是“二次责任类型”。要想肯定是作为正犯引起了构成要件结果,即肯定正犯性,理论上有各种学说,其中支配说和工具说具有代表性。在本文看来,这两种学说并不矛盾,其从不同的角度说明了问题:支配说是从背后者的角度、工具说是从实施者的角度考虑问题。两者完全可以结合起来,互为表里,互相补充。概括说来,如果是对引起构成要件的结果起到了支配作用,支配了引起构成要件结果的原因,就能说是将对方当作工具加以利用。“教唆”与“利用”的根本区别在于,“利用”是一个单向的概念,而“教唆”是一个双向的概念。具体而言,在“利用”的场合,被利用者完全丧失作为人的独立地位,其与物品、动物等无实质差别,就是纯粹的工具,其动作完全相当于利用者手臂的延长,由此可以看作是利用者动作的延伸,这也就是被评价为“间接实行”的根据。而在“教唆”的场合,由于“教唆”本身是一个相对性的、需要对方参与的概念,成立教唆就需要被教唆者理解所被教唆之内容的基本含义,并且具有接受教唆的明示或者暗示的意思表示——正是被教唆者对于教唆内容的认识与接受形成了其与教唆者之间的双向互动,使之与单纯的被利用者区别开来。可以说,区分“教唆”与“利用”的关键,就是被教唆者或被利用者是否存在对于自己所实施的行为的认识能力与现实认识。没有认识能力不行,虽有认识能力但没有现实的认识也不行,仅在既有认识能力又有现实认识的情况下,才能肯定上述的互动关系,才能肯定“被教唆者”的地位。“在对构成要件的结果具有充分的认识、预见的同时直接引起了这样的结果,对于这样的人能够肯定其正犯性,从而,原则上,对于位于这样的人背后的、对于引起此等结果不过是具有某种间接的原因性、因果性的人,则不能肯定其正犯性”,而只能按照教唆犯等共犯处理。

  判断未达到刑事责任年龄者对于构成要件的行为以及结果是否具有现实的认识并不困难,能否肯定该未成年人对于自己所实施的行为及结果的认识能力是问题的关键。对此,不可能提出一个绝对确定的标准,在本文看来,在未达到刑事责任年龄的场合,如下两点十分重要。(1)该未成年人的实际年龄。传统理论所得出来的单独犯罪说之所以不可取,一方面是受制于平面四要件理论的阐释空间,另一方面也是因为陷入了一个认识误区,也就是将刑事责任年龄与认识能力、规范意识等完全混同,即认为只有达到相应犯罪的刑事责任年龄者才(在规范上)对相应犯罪具有认识能力、理解能力和规范意识,但这显然是有问题的。刑事责任年龄规定虽必须依据本国青少年的心智开化水平、发育程度等确定,但本质上是一国刑事立法的政策选择,与认识能力、规范意识等并不直接挂钩、并不完全等同。认为13周岁者不知杀人的含义、15周岁者不知盗窃违法,显然不妥。在将对于所实施行为的认识能力与刑法关于刑事责任年龄的规定脱钩、认为未达到刑事责任年龄者也可能对于危害行为具有规范性认识的前提下,无疑,该未成年人的实际年龄对于其是否具有规范性认识的判断具有重要影响:年龄越大,其被评价为具有规范性认识能力的可能性就越高,反之,年龄越小,其被评价为具有规范性认识能力的可能性就越低。(2)要结合具体行为来判断。同样是13周岁,其完全具备对于杀人行为的认识能力和规范意识,但却不可能对于逃税或者洗钱行为具有规范意识。因此,13周岁者可能被“教唆”杀人,但只能被“利用”逃税或者洗钱。

  (三)一点说明

  前文认为,要区分“教唆”未达刑事责任年龄者与“利用”未达刑事责任年龄者,在前者的场合成立共同犯罪而在后者的场合仅成立单独犯罪即成立间接正犯。这种主张会面临这样的一种质疑:在成立间接正犯的场合,利用者与被利用者就不成立共同犯罪了吗?本文承认,间接正犯的成立并不必然排斥共同犯罪的成立,但又认为这应该是一个例外,应该局限于身份犯等特定场合,在像本文所讨论的“教唆”(或者“利用”)未达刑事责任年龄者的场合,应该坚持间接正犯的成立等于共同犯罪的否定。这样,在“教唆”的场合,教唆者成立教唆犯,“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,可能认定为从犯从而从轻、减轻或者免除处罚,而在“利用”的场合,利用者成立间接正犯,处以单独犯罪的普通之刑。这样来看,这种区分,还是有意义的,应该坚持。

  六、结语

  (一)一个疑问的回答

  本文的主张可能面临着以下疑问:即便不借助犯罪概念的分层含义,仅通过将刑法第25条第1款中的“共同犯罪”解释成“犯罪行为”意义上的共同,是否也可以实现同样的目标?如果结论是肯定的,则强调“犯罪概念的分层含义”就是不必要或者说多余的,甚至纯粹是研究者自身的一厢情愿。

  但是,较之“犯罪概念的分层含义”这一方案,此种“行为共同说”意义上的解决方案的缺陷主要在于:

  第一,凭什么说未达到刑事责任年龄从而未达到犯罪主体要件的行为人的行为也是“犯罪行为”?这是不承认犯罪概念之不同含义的传统理论所无法绕开却又难以回答的根本问题。

  第二,退一步讲,即使能够通过将刑法第25条中的“共同犯罪”解释为“共同犯罪行为”,仅就刑法第29条而言,也仍然难以回答:该条第2款规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”中的“犯罪”,难道真的可以简单置换为“教唆不满十八周岁的人实施犯罪行为”吗?“实施犯罪行为”就等同于“犯罪”吗?一方面否认犯罪概念的分层含义,一方面又试图作这样的简单置换,其实质无异于是一种自欺欺人。

  第三,再退一步讲,即便是通过所谓“行为共同说”也能大致回答刑法第29条(以及与此相关的共同犯罪问题)的解释难题,也充其量只是部分地解决了本文所针对的问题。对于刑法第20条第3款中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”、第269条中的“盗窃、诈骗、抢夺罪”、第310条中的“犯罪的人”等处,都不存在共同犯罪问题,无法直接通过“行为共同说”获得解决,而仍然需要通过将“犯罪”解释为“犯罪行为”来解决问题。可是,这就又回到了前面的问题:传统理论认为犯罪概念具有“一义性”、只有满足全部四个要件的行为才是“犯罪”,此时才存在“犯罪行为”,但又不得不接受未达刑事责任年龄者的危害行为也可能是某种意义上的“犯罪行为”这一结论,可谓是自相矛盾。

  第四,在本文看来,与其煞费苦心地在主张四要件理论、维持犯罪概念的单一含义的同时,又偷梁换柱地将“犯罪”解释为“犯罪行为”而自扫耳光,不如理直气壮地承认犯罪概念的分层含义,承认违法意义上的犯罪、客观意义上的犯罪,如此,不但可以通过违法与有责的二元区分获得理论上的巨大阐释空间,而且,在许多具体问题的解决上,也不必兜圈子,不必费口舌,何乐不为呢?

  (二)若干结论的宣扬

  本文所切入的案例不算奇特,所讨论的话题不算前沿,所得出的结论不算新颖。但是,笔者认为,本文对以下这些内容的强调是有价值的。

  1.如同刑法中的其他许多用语一样,刑法典中的“犯罪”一词至少有两种含义:需要承担法律后果、应受刑罚处罚意义上的犯罪(“违法有责意义上的犯罪”),以及客观意义上的犯罪(违法意义上的犯罪)。相应地,“不是犯罪”等也具有至少两种含义。要而言之,当刑法条文在“犯罪”或者“某某罪”之后直接、明确规定了相应的刑罚后果的,其无疑属于第一种意义上的犯罪,除此之外的场合,“犯罪”则可能是第二种含义,解释者需要根据目的和语境,选择确定其具体含义。

  在这种理念的支持之下,应该认为,在刑法第29条第1款后段所规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”的场合(这就排除了“利用不满十八周岁的人犯罪”的场合,此种场合成立间接正犯),教唆者与被教唆者成立共同犯罪,对教唆者可以直接依据该规定“从重处罚”。同时,根据教唆者在共同犯罪中所起的作用,其仍然可能被评价为从犯从而从轻或者减轻处罚(由于有第29条第1款后段的限制,当然不能“免除”处罚)。因此,对于教唆者来说,除了必须要适用第29条第1款后段规定之外,还存在着依据第29条第1款前段进而适用刑法第27条第2款的可能。简言之,对于“教唆不满十八周岁的人犯罪”的,完全可能在“从重处罚”之外,“从轻或者减轻处罚”,这非但不矛盾,恰恰是罪责刑相适应原则的体现与要求。

  2.关于刑事责任年龄究竟是犯罪年龄还是受刑年龄的争论,是有意义的。传统理论也没有采用“犯罪年龄”的概括方式而是概括为“刑事责任年龄”,这就为受刑年龄说提供了存在空间。而一旦接受了所谓的刑事责任年龄并非是犯罪年龄而无非是接受刑事处罚的年龄限制之后,则达到刑事年龄者与未达到刑事责任年龄者之间可以成立共同犯罪的观点,就不存在任何观念上的牵绊。

  此外,一般认为我国传统刑法理论中的“刑事责任”概念和德日阶层式犯罪论体系中的“责任”(有责性)概念明显有别:前者是犯罪的法律后果,后者是犯罪成立的条件之一。但是,在将刑事责任年龄理解为受刑年龄也就是承担刑事责任的年龄之后,又因为未达到刑事责任年龄(刑事未成年)是责任阻却事由,将这两个命题联系起来观察会发现,“刑事责任”与作为有责性之同义语的“责任”概念具有某种意义上的共通性:在未达刑事责任年龄的场合,既不能承担刑事责任(阻却刑事责任之承担),又“阻却责任”。这样来看,以往认为“刑事责任”与“责任”属于完全不同的两个概念的理解,是只看到了(或者说只强调了)两者之间的差异性,而未看到(或者说未强调)两者之间的共通性。这一点说明,我国传统理论与德日刑法理论之间的差异,未必如想象的那样泾渭分明,两者之间的某种关联性表明,对于德日理论或者思考方法的继受,未必总是需要“脱胎换骨”,因此也就不该有那么多的障碍。

  3.威尔泽尔说,“共犯论是体系论的试金石”。在这块试金石面前,应该承认,区分违法与有责的阶层式犯罪论体系较之平面四要件体系来说,总体上是更高一筹的。德日的阶层式犯罪论体系不但能够更好的解释一些刑法现象,在具体的个案处理之中,也能容易导出妥当的结论。就本文所切入的刑法第29条第1款后段的理解而言,在教唆未达刑事责任年龄者实施刑法分则规定的危害社会行为的场合,粗暴地抹杀间接正犯与教唆犯的区别,含混地将所有教唆者一律按照实行犯(间接正犯)处理,既是理论研究粗糙、肤浅的体现,也会导致定罪和量刑上的不当后果。刑法学关乎生杀予夺,应该戒粗糙而求精致,承认客观意义上的犯罪(违法意义上的犯罪),就为在共犯从属性问题上的限制从属性观念提供了理论依据,可以说是在此问题上迈向精致的重要一步,此步一落,理论与实务双双获益,何乐不为。

  退一步讲,即便是忽略教唆犯与间接正犯间的区别,接受但凡教唆未达刑事责任年龄者实施危害行为则一概构成间接正犯而不成立教唆犯这样的结论,违法与责任的二元区分、违法意义上的犯罪概念仍有其重要的价值。比如,(1)在已达责任年龄者为未达责任年龄者的实行行为提供帮助的场合,或者是(2)在无责任能力之人组织、胁迫有责任能力之人实施犯罪的场合,若不肯定两者的共犯关系,则在(1)的场合已达责任年龄者无法追究责任,这会造成处罚上的漏洞,在(2)的场合具备责任能力者只能按照单独犯罪处罚而无法被评价为从犯或者胁从犯(从而欠缺从宽处罚的法律依据),这会导致处罚上的不均衡。这又一次表明,在共犯这个试金石面前,阶层体系具有着巨大的优越性。

  4.反对用阶层体系取代四要件体系的一个常见说辞是,“四要件理论在实践中没啥问题,(三)阶层体系在适用上过于繁琐,司法实务上难以把握”。可是,在遇到一些具体问题(比如本文所切入的教唆犯成立问题)而四要件理论框架之下的传统理论又缺乏说服力时,实务上的模糊处理本身就反映了对旧理论的不满乃至排斥和对新理论的需求甚至尝试。理论并不总是优越的,实践并不总是被动的,常青的实践所萌生的对新理论的呼唤,应该让旧理论的坚持者反思,应该给新理论的主张者力量,在新旧理论的交叉与碰撞中,没有谁有天生的话语特权,真正的裁判,只能是实践,以及时间。

  时至今日,平面四要件的犯罪论体系与区分违法与有责的(三)阶层体系之间的争论,恐怕已不再是一个热点,双方似乎偃旗息鼓,谁也说服不了谁。但平心静气观察之后会发现,即便仍旧抗拒“违法”与“责任”这样的术语,但四要件理论的主张者可能也逐渐认识到,对于是否成立“犯罪”作“一义”的估堆评价,确实会使问题简单化、粗糙化、模糊化,从而无助于问题的真正解决。大致可以说,尽管有些不情愿,但无论传统理论的坚守者还是逐渐年轻化、专业化的刑事司法实务人员,都已经慢慢适应“客观的法益侵害性”与“主观的可谴责性”这样的思考方法与二元区分模式。既然如此,我们接下来需要做的,一方面是在具体细节问题的深入讨论之后,进一步凝聚共识,另一方面就是在“客观意义上的犯罪”概念的基础之上,细致厘清“客观的构成要件”或“犯罪的客观方面”与违法、“主观的构成要件”或“犯罪的主观方面”与责任之间的差别所在,进一步宣传违法不全然是客观的(存在主观的违法要素)、责任不全然是主观的(存在客观的责任要素),从而放弃立足于平面体系的“犯罪客观方面-犯罪主观方面”的简单思维,直接吸收“违法-责任”的阶层思考。至于在“违法性”与“责任”之外,是否还需要“构成要件符合性”的独立判断,虽然本文作者基于对罪刑法定原则的强调而认为必要,但这终究不过是阶层体系的内部矛盾了

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