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浅谈法官如何解释法律:基于三年醉驾入刑实践的反思

作者:2015-08-12 11:33文章来源:未知

  取得实际效用是法律生命力根本所在,否则法律将如同一张废纸。然法律要产生实际效用,在司法实践中仰赖法官对法律的解释与适用。令人无奈的是,法律与现实之间总有需要焊接的缝隙,立法者与法官之间也总有需要逾越的距离。因此,冀望立法目的被法官全盘接受并运用只是学者们“自说自话”的理想图景。在人类法制史上,很少有哪一个国家的法治是完全由学者设计的“理想图景”而产生与运行的。当我们认识到必须从自然法意义的理想图景转向社会法意义的实证分析时,我们就必须关注当下基层司法正在活生生演化的法律实践。学术研究具有“后发制人”的优势, 本文即以实践三年有余的醉驾入刑作为分析样本,解析法官对醉驾入刑命题是如何进行法律解释,这种解释对法官本身产生了何种影响,由此管窥当下中国的法治实践。

  一、令人惊异的现状:醉驾入刑的“实”与“虚”检讨2011 年醉驾入刑前后,当时法学理论界与法律实务界展开了广泛讨论,尤其是当最高公检法机关对醉驾入刑发出了截然不同的声音之后,② 醉驾入刑所引发的理论探讨至今仍引人关注。总结对醉驾是否一律入刑的研究可以发现,理论界依然存在截然不同的观点。一种观点认为应当一律入刑,其理由是醉驾属于抽象危险犯,只要有醉驾行为,行为人就构成犯罪,刑法第十三条的但书不能构成出罪理由,对醉驾无需考虑行为情节与社会危害。另一种观点认为不应当一律入刑,其理由是刑法第十三条的但书阻却了部分醉驾行为成立犯罪。

  那么,实施三年有余的“醉驾一律入刑”命题是否得到法官充分贯彻执行?为更实证说明,本文收集了某市基层法院2013 年1 月1 日至2013 年5 月31 日对醉驾案件的317 份裁判文书,并访谈了其中做出判决的49 名基层法官。 选择基层法院的原因是,基层法院是醉驾案件一审法院,对醉驾案件的裁判最为真实地反映法官对立法者法律意志的认识与贯彻情况。从表1 可知,在上述时间段内,某市基层法院受理的317 起醉驾案件中,只要是送交审判的醉驾案件,均做出有罪判决,但在量刑上,判处缓刑案件121 件,总体缓刑率38%。且具体量刑存在较大差别,B 区与I 市适用缓刑比例最高,均高达80%以上,E 区、J 市适用缓刑比例也在50%以上,适用缓刑比例最低的是G 县,为14%,其他基层法院适用缓刑比例差别较大。

  为进一步说明量刑的“虚刑”存在标准混乱的问题,本文对E 区具体描述。从表2 可知,E 区缓刑比例较高,缓刑标准混乱,几乎难以找到规律。总结317 份判决书发现:第一,对醉驾案件适用缓刑或实刑缺乏统一标准。从刑法第七十二条看,醉驾案件基本上都符合缓刑基本条件,但从具体实践看,法官对是否适用缓刑及如何适用缓刑并无统一标准。从访谈获知,法官在裁判醉驾案件时所考虑的酌定情节均有不同,同一情节对量刑影响不一。在醉驾案件中,由于刑种单一,刑期较短,基本没有法定情节,因此酌定情节是法官裁判考虑的重要因素。有的考虑血液酒精含量与其他情节的结合,而有的则只考虑血液酒精含量达到一定标准时就不再适用缓刑。这就导致了醉驾情节基本类似,却在实刑与缓刑之间徘徊。第二,从拘役期限与罚金看,法官在量刑上有较大偏差。常识而言,醉驾案件量刑应当考虑血液酒精含量、是否造成交通事故和事故损失等。通常在不发生交通事故时,血液酒精含量是首要考虑因素,因为酒精含量越高,发生交通事故可能性(危险程度)越高。在血液酒精含量相差甚小(危险程度相近)时,适用拘役期限、缓刑、罚金均不同。而在有事故发生(实际发生危害结果)时,醉驾量刑所体现的自由裁量较为明显。

  醉驾量刑混乱存在诸多风险。对于受到较轻处罚的行为人而言,难以体验到刑罚威慑力,可能再次放纵行为,造成负面效应,丧失法律指引与教育作用;对于受到较重处罚的行为人而言,不公正感会使他们抗拒刑罚,无法达到预防目的,社会也要为此付出更多管理成本来纠正这种不公正感;对于法官而言,长期无序裁判醉驾案件,将严重影响司法公正形象。

  醉驾量刑混乱对实现立法目的也是一种严重冲击。立法者要求“醉驾一律入刑”是从罪名与量刑两个角度而言。量刑问题直接关涉刑法根本目的的实现。从立法目的而言,醉驾入刑并不仅是醉驾行为受到“犯罪宣告”,同时也需要对醉驾行为给予刑罚,只有让醉驾行为人感受到刑法的“痛苦成本”,才能有效预防醉驾带来的公共风险。而醉驾案件量刑混乱不仅是对“醉驾一律入刑”的量刑否定,也更深刻地反映法官对立法者法律意志的不同认识。因此有必要从法理角度深入分析,从中透析法官作为法律实践者的艰难。

  二、解释前见:社会危害性理论对法官的影响

  前见是解释学的重要概念,意指解释者在解释之前已有之知识与经验。法官前见将对法律解释活动产生重大影响。[6] 因此,在本文分析基层法官对醉驾入刑的解释方法前,有必要分析法官的解释前见。醉驾入刑出自刑法修正案(八),其基础是最为基本的刑法理论。因此对醉驾入刑的解释必须回到法官对刑法犯罪概念的认识中,这一认识是法官解释醉驾入刑的重要前见。

  法官前见在访谈中表露无遗。一是有67%(33 人)的法官认为醉驾案件应当适用缓刑。因为醉驾案件所打击的仅是危险,而不是实质危害结果,尤其是对未造成实质性危险的醉驾案件而言,一律入刑和实刑对行为人造成极大影响,与其他犯罪相比,行为人易感觉到“不公”,立法又没有开放行为人对其行为未造成“危险”的反证空间,故法官要让行为人认同立法者的法律推定较为困难,在实践中也确有当事人不理解而“闹事”。二是有77%(38 人)的法官认为在量刑上应具有较大自由裁量权,因为醉驾本身有较多量刑情节需要考量,这些情节是量刑“虚与实”的决定因素。刑法修正案(八)并没有明确规定醉驾的法定量刑情节,因此在醉驾量刑上需要考虑一些酌定量刑情节,但哪些酌定量刑情节需要考虑各个基层法院并不统一。

  为什么有绝对多数(2/3)的法官会认为醉驾入刑需要考虑实质危害结果与具体量刑情节?以下两个原因可以解释这一现象:

  首先,作为犯罪认定实质标准的社会危害性理论对中国大陆法学院毕业出来的法官们产生了重大影响。在访谈中,有86%(42 人)的法官认可在法学院学习时的社会危害性理论,并认为社会危害性理论作为犯罪首要要件,既有利于打击犯罪,也有利于保护无辜,它实现了“罪与非罪”“此罪与彼罪”。这一实质解释标准是日常刑事审判工作中犯罪认定的首要标准。法官们的表述无疑是教科书式表述的重复,这也反映了大陆法学院关于社会危害性理论的教义获得成功。

  社会危害性理论确实反映中国大陆刑法学界对“罪与非罪”“此罪与彼罪”的高度重视,在培养法科学生时,重点讲解也造成了法学院毕业生的“惯性思维”。但过多关注“罪与非罪”“此罪与彼罪”,在一定程度上忽视了量刑问题,而量刑对实现刑法具有重要意义。根据本文观察,在刑法实践中,当事人往往对所谓侵占罪还是盗窃罪等罪名争议不太关心,他们更加关心最终的量刑问题。畸轻畸重的量刑均会导致当事人质疑刑法公正性,正如醉驾当事人对量刑问题的质疑一样。

  社会危害性理论根深蒂固,与“醉驾一律入刑”命题产生了冲突。在访谈中,有61%(30人)的法官鲜明指出,醉驾入刑不仅应从形式上界定,更应具有与可罚性相一致的实质内容。而有25%(12 人)的法官虽未表态,却也赞同不能简单地从形式标准一律入刑,应对醉驾进行实质解释,可以更多考虑适用缓刑。正是因为对社会危害性理论的认同与对醉驾一律入刑的不同认识,才导致醉驾量刑上“虚实不定”的情况。其次,大陆法学院在刑法教学时,关于犯罪认定形式标准与实质标准的冲突与解释更强化了法官们对实质解释立场的“忠诚”。当基层法官们在法学院接受刑法教义时,经常会被这样告知:通说认为,对犯罪概念的判断应从形式与实质入手,形式是刑法规范要求,实质则是行为的社会危害性。这一通说构成犯罪的二元判断标准。紧接着是:如果此二元发生冲突时,以何者为最终标准来认定犯罪行为?

  对上述问题,法学院提供以下解释:一是犯罪认定分两步:第一看行为是否符合犯罪构成,这是形式标准;第二是判断社会危害性,若是情节显著轻微危害不大则不认为是犯罪,这是实质标准。两者冲突时采用实质标准。二是犯罪实质标准与形式标准的冲突严重影响罪刑法定原则的贯彻,因此可将实质标准驱逐出犯罪认定的刑法解释过程。而有学者认为不应当剔除实质标准,刑事违法性是犯罪评价的基本标准,社会危害性是犯罪评价的限制性补充标准。三是从刑事违法理论解释,认为在判断行为是否符合分则规定时,不能仅从形式观察,必须从实质方面考察,才能既坚持罪刑法定又能不出入人罪。四是应当从对立统一角度看,并在刑法理论、刑事立法和刑事司法上作相应调整。

  如果仅到这里,或许会留给法官们更多判断空间,但显然法学院的教育并未到此为止。其后的教学更加坚定了法官们的实质解释标准。法学院从刑法典角度展开说明。首先,立法者在刑法第十三条中明确宣示,危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。可见,立法者在其法律意志中首先关注危害社会的实质标准,只有具备实质要素才可能被刑法所规制。其次,立法者同时宣示那些具有社会危害性的行为必须达到受刑罚处罚的形式标准,前者是认定犯罪的社会基础,是国家追诉犯罪的社会正当性,后者是处罚犯罪的法律基础,是国家追诉犯罪的法律正当在。再次,立法者为特别说明上述两个基础对犯罪认定的不同,在刑法第十三条中用特殊话语表达出对实质标准的“与形式标准不同的”重视,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。立法者在“但书”中采用的是实质标准表达词,如“情节”“显著”“轻微”“危害”“不大”等。这说明在立法者心目中,实质标准是第一位,形式标准是第二位。不仅如此,刑法分则中也有足够证据证明立法者对实质标准的“特别关注”,如分则中实质标准表达词:“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”“后果严重”等。由此可以推定刑法立法者对犯罪认定标准主要秉持实质标准,以社会危害性作为认定犯罪首要标准,以刑事违法性作为罪刑法定、保护权利的重要手段。

  此时,法官们已经非常认同:犯罪认定应当采用实质标准为主、形式标准为辅的认定标准。这也是张明楷等学者强调的关于犯罪概念的实质解释理论。他们认为,构成要件解释必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性,字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为应当排除于构成要件之外。实质解释论能够合理圆满地解释刑法关于犯罪概念的认定标准,提供两者冲突时的认定基础。同时,也可将但书理解为对犯罪认定实质标准极为重要的补充说明。因此,实质解释论是刑法学界对刑法立法目的的一个有充分说服力的“注脚”。

  上述可知,社会危害性理论构成了法官对醉驾案件解释的重要前见。因此也就能够理解为何多数基层法官对醉驾入刑要求实质性危害结果,而在无实质危害结果之时会采用“虚刑”,并要求对量刑情节有较多自由裁量权的司法实践。

  三、解释选择:实质解释标准的运用

  前文述及,法官们对犯罪认定的前见影响到醉驾量刑上。但问题是:基层法官们难道无法理解“醉驾一律入刑”中蕴含的强烈立法目的?如果能理解,为何还是出现上述量刑混乱现象?事实上,在访谈中,49 名法官都表示能够理解“醉驾一律入刑”的立法目的。他们认同:醉驾入刑,实际上是立法者对社会需求的积极回应,是回应型立法实践的体现。立法者在刑法修正案(八)中明确宣示对醉驾行为的否定态度,并设定操作标准:法官只要按照立法者所宣示的,查明行为人是否符合“醉酒驾驶”这一认定标准即可,无需确定到底存在多大程度危险。从刑法理论分析,立法者将醉驾行为定位为抽象危险犯罪。抽象危险犯的产生,是因为立法者需要对某些特殊法益特殊保护,立法者认为这些特殊法益具有典型危险,因此不要求出现具体危害结果而直接类型化为犯罪构成要件。抽象危险犯是将特定行为本身作为一般而言包含着侵害社会危险的行为而加以禁止的犯罪类型。

  抽象危险犯有两个判断依据:一是特殊法益,立法者认为特殊法益具有典型危险,因此直接抽取出行为本身而非行为结果加以禁止,行为人只要实施了行为本身即被认为具有危险性。二是抽象社会风险,抽象危险犯是因为特殊法益面临特定社会风险,立法者无法将之清楚描述,故直接认定“行为本身就带有抽象的危险性”。可见,抽象危险犯的界定带有强烈的保护特殊法益的立法目的与提前控制社会风险的政策考量。立法者“钟爱”抽象危险犯,因为抽象危险犯为立法者应对风险社会提供了一个有效武器。在风险社会中,许多新风险遭遇法律供给不足,当行政与民事法律难以应对风险社会法律需求时,抽象危险犯就为立法者提供了一个从刑法角度应对的合理空间,立法者可从刑法角度找到应对风险社会的可能世界,并通过法律规范将这个世界确定下来。利用抽象危险犯理论,立法者使刑法理论从本质上超越了传统静态报复理论,具有了更加明显的震慑与预防的动态意义。

  从抽象危险犯而言,醉驾入刑的理论根据是醉驾行为制造了立法者所推定并禁止的“危险”,且立法者认为这种危险不需实际发生,只需要控方证明醉驾行为存在,即可认定该行为对特殊法益产生了危险。因此从法适用技术上看,立法者实质上将醉驾案件分成两个处理步骤,一是证明任务,这一步立法者通过立法推定(“醉驾行为——危险”)已经完成,由此减轻了控方(公安机关与公诉机关)证明责任;二是审判任务,审判机关对醉驾“审”的任务即入罪(查明醉驾事实,宣告犯罪),此步骤事实上已由公安机关与公诉机关完成,而“判”的任务即量刑,此步骤立法者也提供了相对清晰明确的刑罚(拘役、并处罚金),没有提供多余刑种,没有提供选择余地。可以说,审判机关的任务也被大大减轻。由此可见,关于醉驾入刑,立法者认识到醉驾入刑具有社会正当性,并且可以通过适当的法技术具体操作,两者结合促成了对醉驾行为的有效追责体系。

  但问题是:法官们对上述安排是否认同并领情?在认同上,一是需要法官们对“醉驾行为—风险(危险)—(可能)结果”的立法推定表示认同,二是必须危险已超出《刑法》总论所规定的出罪标准“情节显著轻微危害不大”的危险刻度,具有以刑法规制的必要,法官必须认同醉驾行为的实质危险性。一旦法官与立法者有不同看法,立法者想要实现的立法目的就可能被搁浅。

  如前所述,法官们关于犯罪认定的前见影响到醉驾量刑。基于前见,在访谈中,法官们追问两个实质问题:一是立法者所推定的危险在生活中一定现实存在吗,生活中难道不存在行为人虽醉驾却未造成实质性危险的事例?很显然,立法者在法律中做了醉驾危险推定,意味着立法者在一定程度上认识到生活中存在醉驾却无危险的特殊情况,法官们也认为存在如行为人虽醉驾但刚起步即被交警拦下检测,行为人醉驾但未发生任何事故等情况。立法者严格推定很可能与现实生活不符,由此缺乏实质正当性。此时法官们再次遭遇犯罪认定实质标准与形式标准的冲突。正是因为此种矛盾情形现实存在,司法实践中法官们的判决经常在法律形式主义与法律实质主义之间徘徊,从而出现判决不统一,较混乱的现象。

  第二个问题是,在醉驾入刑的危险刻度上,是否允许被告反证,即对其醉驾行为不存在危险或危险程度极低进行证明,从而打破立法推定?在刑法修正案(八)中,立法者为强化对特殊法益的保护,做了一种强制性的、扩大化的法律推定。从证明责任原理而言,法律推定实际上是排除难以证明的要件。这种推定也是提升法律实施效率的实践,因为它免除了控方证明义务,减轻了法官裁判任务。但也正因为立法者这一强硬推定,从法律角度排斥了个人对其行为存在危险的反证,个人无法通过反证方式证明立法者所推定的危险并不存在或明显低于法律所禁止的危险刻度,进而无法主张自己无罪或罪轻。因此,正如“危险犯实际上是一个危险的概念”一样,立法者的法律推定也是一个“有危险”的推定。从法官们的追问可知,他们并不那么认同醉驾一律入刑命题,虽然他们能够理解立法者所作出的法律推定,但理解并不意味着法官们无条件接受这一推定,成为“自动售货机”。法官们依然坚持实质追问,从裁判结果看,法官们所选择的也多是实质解释标准。

  四、解释后的行动:法官妥协处理醉驾入刑案件

  醉驾一律入刑在司法实务界并未被全面实现。法院对醉驾行为的裁判更多地体现法官自身意志,即并不一律认为凡是醉驾就一律要动用实刑。实际上,有 67%(33 人)的法官认为,不动用实刑、打击不力不是醉驾案件居高不下的原因,基层司法机关对醉驾案件投入较多精力,但醉驾案件仍处于高位,主要原因有二:一是醉驾行为人心存侥幸,二是对醉驾存在误解。从访谈可知,基层法官们对于立法推定的醉驾危险具有自身考量与策略选择。首先,在入刑上,法官们并未在形式上背离立法规定,他们同样投入较大精力实现醉驾入刑命题,以符合法律形式主义;其次,在量刑上,法官们认真考察醉驾实质性危险,要求更多自由裁量权,并主张适用缓刑,依此实现判决的可接受性和社会稳定。基层法官们采取了“曲线方式”实现立法目的。法官们在刑法修正案(八)前习惯了犯罪认定首要标准是实质标准的命题,因此在刑法修正案(八)出台后,他们做出了“妥协”行动:第一步是严格遵守法律形式主义,从形式上认定醉驾犯罪;第二步依循实质解释立场,从实质标准裁量醉驾。

  法官们的“妥协行动”是对立法者法律推定的异化,值得深刻关注。其折射出来的并不仅是关于醉驾的罪与罚,还有立法者、法官与社会公众的互动问题。法理而言,当一部法律被制定出来后,必然面临司法适用、社会评判,如果立法目的能与司法适用、社会评判达成较高一致性,这表明法治化水平达到较高程度,但现实是这三者并不一致。目前学界更多关注立法与社会公众、司法判决与社会公众的关系,当社会发生疑难案件、重大案件时(如彭宇案、许霆案等),学者们更多关注:一是立法与社会公众期待的关系,二是司法判决与社会公众期待的关系,甚少关注法官在重大、疑难案件中对立法目的如何解释以及司法者对自身法律意志考量的问题。

  在醉驾一律入刑命题中,立法者与社会公众的期待基本一致,基于社会公众对醉驾较为一致的“厌恶”与入刑要求,立法者用立法推定吸收了社会公众期待,并要求法官们实现。但法官们在适用过程中却存在争议。最高法从刑法基本理论出发要求法院实质解释,而公安部、最高检则从形式法治出发形式解释,两者的冲突意味深长,它直接拷问:如何通过法官对法律的解释有效地实现立法目的?如果能够解答这一问题,无疑能极大促进法治进程。

  法理而言,立法者代表着民意,既然作为民意体现,立法者吸收社会公众意见具有天然正当性,当民意转变为立法目的后,法官就面临实现民意的责任。而一旦法官们“有负重托”,民意对醉驾入刑的强烈要求就会冲击他们对法官的想象,造成司法不信任。甚而,当醉驾量刑不公被广泛扩散时,醉驾入刑就会被打破,司法不公将被固化在民意中。为避免以上问题,立法者以一律入刑的形式标准和立法推定的实质标准大大压缩法官自由裁量的空间,从而避免民意对人情关系影响司法公正的担忧。

  但立法意义上的醉驾一律入刑并不等同于司法意义上的醉驾一律入刑,上述调研结果表现出法官与立法者之间的偏差,这也正是本文关心的问题。广而言之,当司法者,也可能是执法者,对立法者法律意志产生不同理解时,甚至或是无意或是有心曲解了立法者法律意志,并通过法律解释、实施细则、行政规章制度来架空立法者,改变立法目的,使立法者所立之法“为己所用”,甚而由此打破对立法权应有的尊重,无疑将严重破坏法治。众所周知,法律的生命在于实施,30多年法治建设经验鲜活表明,在当下中国,法治建设难题不在于无法可依,而在于“有法难依”,是“执法、司法的问题”,是“法律执行的问题”。因此,关注法官们的法律解释就是关注法治建设的有效展开。

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