Hi:欢迎来到中国论文网     

所有论文科目分类

中国论文网 > 免费论文 > 法律论文 > 刑法 >

浅谈不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变

作者:2015-08-12 10:45文章来源:未知

  在存在论的视野下,刑法上的行为当然地被分为作为与不作为。在不作为犯项下,除了不作为的单独犯,还有一种可能的情况就是行为人通过不作为的形式对他人作为的正犯行为有所贡献,此即不作为的参与。与单独犯的场合不同,不作为的参与行为与作为的正犯行为同时出现于一个犯罪事实之中,就使得“这里的‘不作为’是仅能等置于作为的正犯行为,还是亦可与作为的帮助行为等置”成为问题。传统“等置性”理论对这一问题回应的无力,使我们反思: 作为与不作为二分的格局及其背后基于存在论的评价标准是否合理。于是,对不作为参与行为的恰当评价,就牵扯到是根据存在的还是规范机能的标准进行刑法上的归责。也基于此,一种可能的变革呼之欲出: 用规范机能的标准完全取代现象类型的标准,作为犯与不作为犯二分的布局被颠覆,犯罪被重新划分为基于组织管辖的支配犯与基于体制管辖的义务犯。

  一、传统“等置性”理论之困境

  面对不作为的参与行为,在传统的不作为犯理论项下,毫无疑问对等置性的考察是整个评价过程中不可绕过的关键环节。又鉴于此时作为与不作为两种行为方式出现于同一犯罪事实之中,因此,欲在等置性的框架下进行这种评价,就必须要回答如下问题: 不作为的参与中的“不作为”是仅能等置于作为的正犯行为,还是亦可等置于作为的帮助行为。

  ( 一) “等置性”之功能

  在因果行为论和目的行为论那里,刑法中的行为被区分为作为与不作为。从现象类型上看,作为与不作为之间也确实存在着根本差异,因此,传统观点认为,不能径自套用根植于作为犯的范畴、标准来规制不作为犯。事实上,这种存在结构上的差异与刑法评价之间最大的冲突在于:“那些原本针对作为犯设置的构成要件被用以评价不真正不作为犯,但它们在构成犯罪的模式上明显不同。”亦即,以作为犯的构成要件评价不真正不作为犯,是否存在类推进而有违罪刑法定原则成为疑问。由此,不作为犯( 尤其是不真正不作为犯) 与作为犯之间的“等置性”问题被提出。因此可以说,“等置性”的功能在很大程度上是在不真正不作为犯的场合维持罪刑法定原则,或者说“等置性”理论是罪刑法定原则在不真正不作为犯中的具体展开。

  日高义博教授认为: “不真正不作为犯和作为犯的存在结构不同,但能否把它们置于同一犯罪构成要件之中,予以同等评价”是等置性的问题。可见,等置性在这里就是试图在构成要件该当性的层面弥合作为与不作为在外部形式上的缝隙,以维护罪刑法定原则,日高教授甚至直接称“等置性”理论为“构成要件等价值性”理论。据此,在维持罪刑法定的意义上使用“等置性”无非就是要回答不真正不作为犯的正犯性根据究竟为何。概言之,经过等置性判断的不作为( 具有等置性的不作为) 本身就是构成要件行为,是正犯行为,对它的评价是寓于构成要件之中的,而非类推适用。

  ( 二) “等置性”供体之局限导致处罚失衡

  既然,从等置性维持罪刑法定原则的功能出发,可以认为具有等置性的不作为本身就是构成要件行为,那么,大体上也可以说这种不作为所等置的应当是作为形式的正犯行为。此时问题就出现了,在不作为的参与中,该不作为是只能等置于作为形式的正犯行为,还是亦可等置于作为形式的帮助行为? 换句话说,传统的“等置性”理论只解决了眼看自己的孩子从楼上跌下,昏迷不醒时不将其送医救治的行为,与故意杀人等置,是故意杀人罪的正犯,但却没有解决张三看到李四用铁棒猛击其幼子张五的头部,而不将其送往医院,把门反锁后径自离开的行为,该如何处置。张三违反了保护子女生命、健康的作为义务,但此时他是与故意杀人的正犯行为等置,还是与故意杀人的帮助行为等置成为疑问。

  以作为形式实施的帮助行为,如给杀人者提供刀、为小偷配钥匙等行为本身并不该当刑法分则规定的构成要件,根据共犯从属性原理,其成立犯罪是基于正犯的实行行为。而以不作为形式实施的帮助行为,如张三看到李四用铁棒猛击其幼子张五的头部,而不将其送往医院,把门反锁后径自离开的行为,由于帮助行为本身并不该当刑法分则规定的构成要件,故而张三的不作为就不可能与作为形式的帮助行为等置于某个分则规定的构成要件。此时,若脱离分则构成要件,等置性判断的落脚点为何,日本学者以及我国学者似乎都没有更进一步的回答。

  因为无论是将等置性置于独立的构成要件要素的地位,还是认为其是作为义务的内容,学者们所选取的等置性的供体似乎都是作为形式的正犯行为,而非狭义的共犯行为。所以,在传统等置性研究的范围内,对前述“张三不作为参与案”似乎只能得出两种处理结论:要么认为张三的不作为与故意杀人的正犯行为具有等置性,因而是故意杀人罪的正犯; 要么认为不具有等置性,因而无罪。张三无罪这一结论,无论是从法益侵害还是规范违反的角度来看,似乎都无法接受。而认为张三是正犯的结论,也很难令人完全认同,因为这里存在着处罚的失衡。将该案例略微修改,A 眼看B 用木棒猛击其幼子头部,而给B 提供铁棒,此时,A 的行为形式是作为,根据犯罪支配理论,显然B 是支配犯罪事实的人,A 只是通过B 的行为对犯罪事实有影响、起作用的人,故而,B 是正犯,A 是帮助犯。通常认为,作为犯是以积极的身体动作去实现刑法分则规定的构成要件,而不作为犯只是以消极的不动作来达到这一要求,所以,在排除其他因素影响的情况下,刑法对于作为犯的非价程度一般应高于不作为犯。然而在后一例中,行为人以作为的形式参与犯罪,反而比前一例中以不作为的形式参与犯罪受到更轻的非价,这里明显出现了处罚的不均衡。

  ( 三) “等置性”供体之扩张与罪刑法定原则冲突

  在预先将行为从现象类型上区分为作为和不作为的前提下,等置性的寻找对于调和处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则之间的矛盾是必要的,也是不可越过的。而由于狭义的共犯行为本身并不该当刑法分则的构成要件,所以,若要将等置性的供体由作为形式的正犯行为扩展至作为形式的共犯行为,则势必要更改分则构成要件这一基本视角。日本学者在扩张等置性的供体方面做了尝试,尽管其本意可能不是针对上述困境。西原春夫教授就认为,成立不真正不作为犯,须要求此不作为与作为具有相当的实质违法性。西原教授指出,在作为犯的场合,违法性的判断被安排在构成要件该当性的考察之后,但当面对不真正不作为犯时,违法性的判断应被置于首位,须先经过违法性的实质判断,才可以进入对构成要件该当性的考察。

  西原教授的主张虽然可能满足前述等置性供体扩张之需要,但是,这一观点本身似乎破坏了阶层的犯罪论体系贯彻罪刑法定原则的方案。在阶层的犯罪论体系中,一般认为构成要件具有推定违法的机能,违法性阻却事由只具有消极意义。在这个意义上说,构成要件是违法行为的类型,此乃阶层的犯罪论体系中罪刑法定原则的应有之义。但是在西原教授的路径中构成要件不再具有推定违法的机能,故而,贯彻这一路径,就必须以积极的违法性要素来判断不作为的参与行为是否违法。据此,笔者认为,这一观点虽然看似不再在分则构成要件上下功夫以弥合作为与不作为的缝隙,从而可以在一定程度上化解“不作为的参与行为与作为的共犯行为的等置性判断标准为何”的难题,但是,在犯罪论体系上,它剥离了构成要件的违法推定机能,转而加入积极的违法性要素,又由于各国刑法典大多规定的都是违法性阻却事由,于是等置性的判断就不得不诉诸于超规范的积极违法性要素。然而,与发挥出罪机能的、旨在限缩犯罪成立范围的超规范违法性阻却事由不同,这种发挥实质入罪机能的、旨在扩张犯罪成立范围的超规范积极违法性要素,可能会侵蚀罪刑法定原则。

  可见,脱离了分则构成要件这一基石,等置性的寻找与其说是对罪刑法定原则的保证,毋宁说是对罪刑法定原则的摧毁。事实上,“等置性”作为一个功能性的概念,它的提出就是为了消解处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则之间的矛盾,此功能就决定了“等置性”究竟置于何处、以何为依托须以能否消解这一矛盾为标准。如果不能消解这个矛盾,那么这个概念自身就应当被消解。可见,通过将等置性的供体扩张至作为形式的共犯行为从而解决不作为的参与和作为的参与之间处罚失衡的尝试是失败的。

  ( 四) “等置性”进路的困境之启示

  在单独犯的场合,传统的不作为犯理论基本上可以自圆其说,但是在不作为的参与中,似乎各种问题都纷纷显现。这条路在不作为的参与这里走不通,根本问题究竟出在哪里? 似乎我们从一开始的进路就错了,是不恰当的进路使得该理论体系自身无法周延。传统的不作为理论体系中存在着方法论上的杂糅: 人们首先根据现象类型,将全部的犯罪行为划分为作为和不作为,这几乎是基于存在论的因果行为论和目的行为论上的一种思维惯性; 在此二分的基础上,人们又发展出“等置性”理论以弥合作为犯与不作为犯的缝隙。关于如何弥合,学者们的方案各异,但无论是“原因设定说”、 “排他性支配说”、 “结果原因的支配说”、还是“对法益侵害的直接的紧迫的危险说”,他们都不得不回归到规范的机能性上,即隐藏于构成要件背后的规范的机能。也就是说,在做出现象类型上的区分后人们又诉诸于机能性的规范准则,试图以之填补这两种行为现象之间的空隙。

  可见,以现象类型的标准划分犯罪,固然对应作为犯与不作为犯两个范畴放入行为十分容易,但是在取出行为进行刑法评价时,步骤就变得极为繁复。那么,我们不禁要问,先前这种现象类型上的归属对适用刑法评价行为有意义吗? 我们能不能换一种进路,从一开始就直接从机能性的规范视角整体地看待行为?

  二、Roxin 义务犯理论之犹豫

  ( 一) Roxin 义务犯理论之概述

  无论是肇始于Liszt 时代的因果行为论,还是Welzel 所提倡的目的行为论,当二人以上共同参与某一犯罪时,那个现实地支配了构成要件结果发生的参与者被评价为正犯,而那个仅通过他人的行为影响了构成要件结果发生的参与者,只能被评价为共犯。Roxin 教授对上述正犯性标准的普适性提出质疑,在此质疑的基础上,义务犯作为与支配犯并列的犯罪类型而被体系性地建构起来。Roxin 教授指出,在义务犯的参与的场合,谁被赋予了“构成要件之前的、刑法之外的特别义务”成为关键,此时自然意义的支配已无关紧要,对此特别义务的违反径自成为此参与者被评价为正犯的正当化事由。基于此,Roxin 教授就“义务犯的参与”问题提出了两个新的论断: 第一,那些在犯罪支配的意义上仅对构成要件结果的发生起作用的参与者,如果其被赋予了特别义务,而他对犯罪事实所起的作用恰恰与此特别义务有关,那么他是正犯且只能是正犯; 第二,那些现实地支配了构成要件结果发生的参与者,如果其未被赋予特别义务,那么他是共犯且只能是共犯。可见,Roxin 教授之所以将犯罪划分为支配犯与义务犯,是因为此二者被归责为正犯的机理不同: 支配犯中谁现实地支配了构成要件结果的发生,谁就是正犯; 而义务犯中谁违反了特别义务,谁就是正犯。划分犯罪的标准从行为的外在形式进化为行为的归责根据,于是,在Roxin 教授这里我们似乎看到了震荡犯罪论根基的可能,但很遗憾,这种可能性随后因Roxin教授的犹豫与反复而未能转化为现实。

  ( 二) “不作为犯全部是义务犯”的论断导致处罚失衡

  如上所述,在一定意义上可以说,Roxin 教授这种基于正犯判断标准差异的划分摒弃了因果行为论、目的行为论所注重的自然存在,采取了机能论的规范视角。但是,Roxin 教授仍没有放弃现象类型上作为与不作为的区分,依旧坚持分别解释作为犯与不作为犯的正犯性,作为犯的正犯性自不待言,依Roxin 教授的犯罪支配理论即可确定; 而关于不作为犯的正犯性,Roxin 教授如是解释: 那些在犯罪支配的意义上仅对构成要件结果的发生起作用的参与者,如果其被赋予了特别义务,而他对犯罪事实所起的作用恰恰与之有关,那么他是正犯且只能是正犯。由于在Roxin 教授的义务犯概念中,所谓特别义务是指构成要件之前的、刑法之外的义务,故而不作为犯中的作为义务属于这里的特别义务,据此,Roxin 教授得出“不作为犯全部是义务犯”的论断。

  但事实上,这种观点似乎并不妥当。如果认为不作为犯全部是义务犯,又由于义务犯是正犯的下位概念,故而,所有的不作为犯都将被评价为正犯,那么,在处罚不作为的参与和作为的参与时,将和第一部分所述传统不作为犯理论一样,出现处罚的失衡。按照Roxin 教授的逻辑,X看到Y 将自家的狼狗牵走,以攻击Z,但并未阻止,是不作为犯,所以是义务犯,是正犯。而若将案情稍加调整,D 知道E 要用狗伤害F,主动将自家的狗借给E,则D 是作为犯,且考察D 和E 对犯罪事实的支配可以发现,E 是直接支配犯罪事实的人,D 只是为其提供了工具,故D 只是帮助犯。亦即,在不作为的参与中,不作为者一定成立正犯; 而在作为的参与中,作为者却可能只成立程度较轻的帮助犯。这种处罚的不均衡在《德国刑法典》规定“不作为可减、帮助犯必减”的场合体现地尤为明显。因为,前一种情况中,X 仍是不作为的正犯,仅为“可以减轻处罚”;而后一种情况中,D 是作为的帮助犯,却是“应当减轻处罚”。概言之,在控制其他变量的情况下,不作为形式的参与要受到比作为形式的参与更重的处罚,这显然不妥当。

  ( 三) 存在论思想的残存抹杀了义务犯规范机能的优势

  Roxin 教授提出义务犯的实质根据在于行为人违反了其承担的社会义务,因而可被归责。基于此,我们似乎可以推知,行为人究竟是以作为的形式还是不作为的形式违反该社会义务,对义务犯的成立而言无关紧要,亦即,义务犯关心的是有没有违反特别义务,而非违反该义务的外部形式。若将这种理念贯彻下去,则表明要完全用新的“面向规范的机能性的支配犯和义务犯的二分”取代旧的“以存在论为起点的作为犯和不作为犯的二分”。但很遗憾,Roxin 教授并未沿着笔者推知的进路展开,而是又回到了基于物本逻辑的现象学的方向,试图将“作为犯和不作为犯”与“支配犯和义务犯”相对应。于是,他在寻找工具以弥补不作为与作为体现在外观上的正犯性差异时,即援引了义务犯的概念。虽然,换一个角度我们也可以说,“作为犯和不作为犯”、“支配犯和义务犯”这两组概念的对应,使得在作为犯和不作为犯的区分中也引入了规范机能的观点,但是要注意,一个机能性的规范概念,就这样被用来填补一种现象类型上的空隙,不能不说是很可惜的事,因为在此过程中它的机能性优势将丧失殆尽。

  事实上,由于存在论的旧视角未被完全放弃,Roxin 教授所谓“规范机能”的新标准于“规范化”方面并没有进行到底,同时也缺少“机能”的属性,支配犯与义务犯的新二分虽被提出,但并未彻底取代作为犯与不作为犯的旧二分,正是这种杂糅的布局使得其对不作为的参与行为评价失当。

  三、Schünemann “结果原因的支配说”之片面

  ( 一) Schünemann “结果原因的支配说”之概述

  Roxin 教授在其《刑法学总论》第2 卷中出现了理论的调整,他同意Schünemann 教授提出的将“支配构成要件结果的原因”作为衡量不真正不作为犯与作为犯之间等置性的实质标准。〔15〕事实上,Schünemann 教授早在其《不真正不作为犯的基础和界限》一文中就提出了此原则,具体表述为: “仅有当不作为人针对造成法益受侵害之事实的法律地位,以对于结果归责具有决定性的观点与作为行为人的法律地位可加比较时,以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。”即不真正不作为犯和作为犯的正犯性都来源于它们对构成要件结果的支配。在不真正不作为犯的场合,若不作为者能够支配构成要件结果的发生,则他是正犯; 若不存在这种支配,则他只能是共犯。日本学者山口厚教授也赞同该说,他还进一步主张: “既然正犯性是通过对引起构成要件结果的支配来判断的,那么出于不作为而对故意实现构成要件该当事实的直接行为人予以参与的人来说,原则上就不能肯定其正犯性,而仅止于成立出于作为形式的正犯的共犯而已。”日本大审院1928 年3 月9 日“选举委员会委员长目睹干涉投票的行为但不制止案”、1938 年4 月7日“保险公司工作人员确知投保人隐瞒被保险人既往病史但不汇报案”、1944 年4 月30 日“居民自治组织负责人目睹骗购政府配给物的行为但不制止案”、日本最高裁判所1954 年3 月2 日“剧院责任人目睹剧场内的脱衣舞表演但不制止案”、东京地方法院1959 年2 月18 日“黑社会团体首领目睹下属殴打他人但默认案”、高松高等法院1965 年1 月12 日“依登记合法持有管制刀具者明知他人携带该刀具但默认案”、1970 年1 月30 日“负责农业合作组织存款业务的工作人员目睹他人‘横领’存款但不制止案”、大阪地方法院1969 年4 月8 日“信赖关系人目睹他人侵占委托人不动产但不制止案”等的判决都肯定了这种不作为的帮助。

  Schünemann 教授和山口教授的观点突破了Roxin 教授先前“不作为犯全部是义务犯因而是正犯”的论断,承认不作为的参与者也可能成立帮助犯。然而,该学说尽管在单独犯的场合没有太大问题,但在面对不作为的参与时,同样无法对该行为给予周延评价,容下详述。

  ( 二) “结果原因的支配说”导致对作为义务认定失当

  根据山口教授和日本判例的观点,某人通过不作为的形式对他人以作为的方式实施的正犯行为有所贡献时,不作为的参与者隐于作为的正犯背后,间接地支配构成要件结果的实现,所以,原则上不作为的参与者只能成立作为的正犯的帮助犯。问题随之而来,在单独犯的场合( 即没有作为的正犯的场合) ,当不作为者能够支配构成要件结果的发生时,他是可以成立正犯的; 而在不作为的参与的场合,单单因为作为的正犯的加入,就阻断了不作为者成立正犯的可能性,似乎并不恰当。拟通过比较第一部分所列举的“张三不作为参与案”与另一案例予以说明。

  例1: 张三看到李四用铁棒猛击其幼子张五的头部,而不将其送往医院,将门反锁后径自离开,最终张五失血过多而亡。

  例2: 王六看到其幼子王七自楼梯跌下重伤头部,而不将其送往医院,将门反锁后径自离开,最终王七失血过多而亡。

  此二例中,张三和王六所面对的其子张五和王七的危险情状是相同的。但是,例1 中的张三被评价为帮助犯,日本判例认为此时张三的作为义务是“阻止正犯的犯罪行为、防止结果发生的法律义务”;而例2 中的王六被评价为正犯,此时王六的作为义务是“保障子女生命、健康的法律义务”。可见,在“结果原因的支配说”看来,不作为的参与和不作为的单独犯中所涉及的作为义务是不同的。可事实上,对张三和王六而言,其自身作为义务的来源以及其子张五和王七所面临的法益侵害的危险在例1 和例2 中都是相同的,故而张三和王六的作为义务在此二例中也应当是相同的。在这个意义上,“结果原因的支配说”可能造成这样的局面: 保障人的作为义务为何要受引起法益侵害危险的原因的制约,在他人造成被保障人损害和被保障人自己造成损害的场合,保障人被认为负有不同内容的作为义务,这显然是不妥当的。

  与Roxin 教授的义务犯理论类似,“结果原因的支配说”虽试图以规范的标准——对构成要件结果发生的支配——取代现象类型的标准,但很遗憾的是,在Schünemann 教授和山口教授这里,前者反而要受制于后者,他们坚持作为与不作为这种外观上的区分对于适用刑法评价行为是有重要意义的,并得出前述“不作为的参与者只能间接支配结果的实现,故而原则上只能是帮助犯”的片面论断。至此,作为与不作为二分的基本格局仍未被真正撼动。

  四、恰当的进路: Jakobs 义务犯理论之提示

  以不作为的参与为线索,我们考察了德日刑法中传统的“等置性”理论、Roxin 教授的“义务犯”理论、Schünemann 教授的“结果原因的支配”理论,然而上述理论都无法周延解决不作为参与的问题。事实上,与“结果原因的支配说”相近的山中敬一教授的“作为义务两分说”可以为我们提供一种思路,但若如山中教授那样只立足于不作为行为,那么供其切割的完整体也就仅能局限于作为义务,这就决定了这种切割无法找到恰当评价不作为参与行为的方法,也不足以引起犯罪论根基的改变。

  考虑到在评价通过不作为的形式参与他人作为的正犯行为时,症结乃在于这里的不作为和作为具不具有可比性以及能够在怎样的意义上被比较,因此,最为关键的问题即为如何寻找到一个可以统摄不作为与作为的范畴,并在此范畴内展开对该行为的评价。既然如前所述在现象类型上,不作为与作为泾渭分明,那么,无论是只关注现象类型的纯粹的存在论,还是包含了前置于刑法的、描述现实的存在论构造的机能论,要寻找这样的统摄范畴都必然无功而返。所以,我们不得不将视野转向纯粹的规范机能论,Jakobs 教授的义务犯理论就具有这种属性。

  ( 一) Jakobs 义务犯理论之概述

  Jakobs 教授认为,在犯罪参与的场合,对正犯与狭义的共犯的界限不能一概而论,要分两种情况分别考察,即分为支配犯和义务犯: 于前者,被评价为正犯的根据乃在于行为人对自己行为领域的组织现实地支配了某一构成要件结果的发生,这也意味着组织行为并不一定被评价为正犯行为,还需考察其对整个犯罪的因果进程是否具有支配性; 而于后者,行为人已经从自己的领域进入到他人的领域,并在这个与他人共同占有的领域内被体制赋予了一定的角色,于是对该角色义务的违反即被评价为正犯行为,且只能被这样评价。

  Jakobs 教授的义务犯理论以“什么结果可以依据什么被归责于哪些人”即“管辖”为出发点,根据两种场合归属机理的实质差异,将犯罪划分为支配犯和义务犯两种形式。“人可以组织世界,但也总是在一个已经被组织的、带有各种制度的世界中生活。”为展开有秩序的社会交往,人们对规范往往抱有两种不同的期望: 首先在消极的层面,期望所有个体都能审慎地约束自己的组织行为,避免妨害他人,这种消极的期望的落空即是基于组织管辖的犯罪,亦即支配犯; 而进入与他人共占的领域之后,在积极的层面,人们开始对那个被体制赋予了建构责任的人怀有期待,期望这个人可以为自己带来体制的福利,这种期望的落空即是基于体制管辖的犯罪,亦即义务犯。

  “组织管辖和体制管辖”这一对概念须与“消极义务和积极义务”联系起来认识。“所谓的消极义务是一般市民所负的本来的义务,只要不侵害他人的领域即可; 而积极义务则是踏入他人的领域和他人建立一种积极关系的义务,它通常以一定的特别地位为前提。”在市民本身所负担的消极义务下,所有个体都可以自由地安排自己的活动、组织自己的行为,但是在其充分行使组织自由的同时,应审慎地管理自己的活动领域,若这种组织行为对他人造成妨害,那么这种不利的结果即可被归责于本人,可见在这里,组织管辖依循的是“自由组织—结果责任”的归责结构。而当市民不仅局限于在自己的领域内组织自己的活动,那么他就进入了他人的领域,在这个领域内体制赋予了一部分市民以自己的行为增进体制内其他成员福利的积极义务,在体制内的其他成员的法益受到侵害的情况下,即便该侵害不是由积极义务承担者的行为所支配,但该侵害结果仍被归责于他,对此特别义务的违反径自成为其被归责的正当性根据,此即体制管辖。由此可见,对于支配犯的参与,可以通过对各参与者组织行为分量的衡量,以区分正犯和狭义的共犯,若几个行为人以同样分量的组织行为共同组织犯罪,那么他们都是正犯; 而义务犯则不然,由于体制建构的全部事务都由义务人负责,所以,增进制度内其他成员福利的体制行为,没有衡量分量的余地。

  ( 二) Jakobs 的理论是纯粹的规范机能论

  在Jakobs 教授的观念中,所有的义务犯都是正犯,但支配犯则不一定都是正犯。亦即,违反一个体制上被确保的义务必然会赋予该行为以正犯性,但只有支配了犯罪事实的组织行为才是正犯行为,其余的只能是共犯行为。看到这里,似乎Jakobs 教授得出了与Roxin 教授大体相同的结论,尽管他们论述的理由有很大差异。但是,再继续看下去就会发现,Jakobs 教授的义务犯理论与Roxin 教授的义务犯理论存在根本不同: 尽管Jakobs 教授认同所有的义务犯都是正犯,但他并未将所有的不作为犯都归于义务犯项下,不作为犯也可以是支配犯。由此,纯粹的规范机能意义上的支配犯和义务犯在刑法领域得以确立,这也是Jakobs 教授义务犯理论最有学术创见的地方。Jakobs 教授不再像Roxin 教授那样试图将“作为犯和不作为犯”与“支配犯和义务犯”相对应,而是发现了可以统摄作为犯和不作为犯的正犯性的范畴——管辖( 组织管辖和体制管辖) 。Roxin 教授所创立的是一个基于存在论的真实实在性的体系,而Jakobs 教授则试图将其转变为一种纯粹规范的、以价值判断和目的设定为导向的、机能性的体系。故而,那些存在范畴的刑法语词被进一步规范化,所谓“侵害刑法外的义务”应当被规范所消解,被违反义务的管辖所吸收。

  基于此,不作为犯和作为犯一样,要看其是基于组织管辖还是体制管辖,来判断其究竟是属于支配犯还是义务犯,而不再着眼于作为或不作为这样的行为方式。也可以再进一步地讲,所有的犯罪( 作为犯和不作为犯) 都要根据其违反的是组织管辖据以确立的消极义务,还是体制管辖据以确立的积极义务,来区分其究竟是属于支配犯还是义务犯,不作为义务或作为义务这样的外部表征变得无关紧要。可见,Jakobs 义务犯理论中的“积极义务和消极义务”与“作为义务和不作为义务”不是相互对应的范畴。

  关于这个问题,可以通过对不真正不作为犯的剖析予以进一步阐发。无论是将基于保障人地位的作为义务( 保障人义务) 看作不真正不作为犯的构成要件要素,还是违法性要素,这种保障人义务与命令规范中的作为义务都是不同层次的概念。

  “基于保障人地位的作为义务”是山口厚教授使用的称谓,这个称谓中隐含着一种信息: 保障人地位的确定与此种作为义务的来源,其实是一个问题的两个方面。于是,对于保障人义务的理解即与保障人地位密不可分。平山干子博士关于保障人地位有如下论述: “只要刑法分则的构成要件在保障人的不作为与作为的实行行为之间能够取得法上的同等对待即可。保障人地位产生的等置性,不是在因果力上证明作为犯与不作为犯构造上的等置,而是基于实定法的价值判断上的等置。”可见,保障人地位( 保障人义务) 为不真正不作为犯提供的并不是现象类型的因果论意义上的成立根据,而是价值判断上的根据。

  另外,在限制不真正不作为犯的成立范围这一意义上,西田典之教授认为保障人义务可以解决“为什么孩子溺水时,即使岸上会游泳者众多,但只有孩子的父亲可能成立不作为的杀人罪”的疑问。山口厚教授也指出: “在没人给婴儿喂奶致其饿死的场合,并不只是没有喂奶的母亲的不作为和婴儿的死亡之间具有因果关系,同样也可能肯定共同居住的人、邻居等的不作为与婴儿死亡之间的因果关系。但是,肯定所有可能喂奶的人一律具备杀人罪的构成要件该当性显然失于宽泛,在此,学说和判例一直都要求行为人存在基于保障人地位的作为义务。”可见,保障人义务基本上是援用了客观归责的原理,即关注在具有因果力的不作为者之中谁的不作为才能够制造法所不容许的风险。据此可以说,保障人义务不是一个事实层面的内容,而是一个价值判断的问题,亦即,它并非一种有待发现的自然存在的现象,也不是刑罚规范( 正条) 背后的命令性规范所表征的义务内容,而是内置于规范体系中的、已经预先设定好的犯罪的归责根据之一。在此意义上,基于保障人地位的作为义务的范畴理应得到进一步扩展,不应再局限于不真正不作为犯的成立要件这一狭窄的层面。关于这一点,专注于在不真正不作为犯的议题中寻找保障人义务来源的传统不作为犯理论似乎并未弄清楚,反而长期存在着将其与命令规范中的作为义务相混淆的错误趋势。

  从上面的分析可以看出,基于保障人地位的作为义务关注的核心其实并不是没有履行义务的行为在外部形态上是作为还是不作为,而是有义务的人没有履行义务这一层面的问题,具体说就是没有被履行的义务的性质问题。那么在这个意义上,它具有将禁止规范中的不作为义务( 作为者被分配的义务) 和命令规范中的作为义务( 不作为者被分配的义务) 统一起来的机能。也就是说,由于母亲对于刚出生的婴儿而言居于保障人的地位,具有基于保障人地位的作为义务,故而,不得将出生的婴儿溺死的义务与母亲须给出生的婴儿食物的义务本质上并无二致,它们都是刑法本来期待体制构建者履行的义务。分析至此,我们可以得出结论: 传统不作为犯理论中的基于保障人地位的作为义务,其体系机能远不止于不真正不作为犯领域,它与命令规范中的作为义务也不是一个层次的概念。事实上,它大体上相当于Jakobs 义务犯理论中体制管辖据以确立的与他人建立共同世界的积极义务。可见,积极义务乃为禁止规范中的不作为义务和命令规范中的作为义务共同的上级范畴。

  将上述归属原理的视角再次运用到对消极义务的考察上,我们可以发现,不作为义务与消极义务同样不是一个范畴的概念。如Jakobs 教授所言,消极义务是组织管辖据以确立的义务,所以它突出“行为自由—结果责任”的归属原理。而事实上,不仅不作为义务,作为义务一样可以依循这样的归属原理。例如,唆使自己的狗去咬人,违反的是不作为义务; 而当自己的狗咬人时不加以阻止,违反的是作为义务,但无论违反的是哪种形式的义务,其背后违反的都是自己的组织行为自由不得侵害他人的消极义务。可见,在组织行为的领域,消极义务具有将禁止规范中的不作为义务和命令规范中的作为义务统一起来的机能。

  Jakobs 教授纯粹的规范机能论视野中的“积极义务和消极义务”与存在论视野中的“作为

  义务和不作为义务”的区分关系:

  通过对Jakobs 义务犯理论中积极义务和消极义务的澄清,我们可以发现: 违反命令规范中的作为义务的不作为犯与违反禁止规范中的不作为义务的作为犯能够被置于统一的正犯性基础之下,此即“管辖”。是管辖种类的差异决定了正犯性判断标准的不同,作为犯与不作为犯这样的现象类型上的区别不具有这种机能,此即Jakobs 教授划分支配犯与义务犯的基本原理。在犯罪参与的场合,明确了支配犯还是义务犯的归属之后,若某一犯罪( 无论是作为犯还是不作为犯)属于支配犯,那么要根据各参与者对犯罪事实支配力的大小,决定其是正犯还是帮助犯; 若某一犯罪( 无论是作为犯还是不作为犯) 属于义务犯,那么由于其对体制构建的破坏无法量化,故而一旦违反积极义务对体制构建造成侵害,则各参与者都是正犯。

  在这里,真正的规范机能的标准被发现,进而,在适用刑法评价行为的意义上,犯罪论的旧格局被颠覆,基于组织管辖的支配犯与基于体制管辖的义务犯的新二分全面取代了作为犯与不作为犯的旧二分,后者不再具有归责层面的区分意义,此即犯罪论根基由存在向规范机能的转变。

  ( 三) Jakobs 的理论周延了对不作为参与行为之评价

  根据Jakobs 教授划分支配犯和义务犯的基本原理,管辖种类的差异决定了正犯判断标准的不同。亦即,由于对组织管辖据以确立的消极义务的违反有分量的区别,因而,不作为的参与者若属于基于组织管辖的支配犯,则要根据其对犯罪事实的支配程度,确定其是正犯还是帮助犯;而由于对体制管辖据以确立的积极义务的违反是“全有”或“全无”型的,没有分量的区别,因而不作为的参与者若属于基于体制管辖的义务犯,则其只能是正犯。下述两个案例其实就代表了不作为的参与的两种情况:

  ( 1) 属于支配犯的不作为的参与。如,X 看到Y 将自家的狼狗牵走,以攻击Z,但并未阻止,最终Z 被狗咬死。

  ( 2) 属于义务犯的不作为的参与。如,张三看到李四用铁棒猛击其幼子张五的头部,而不将其送往医院,把门反锁后径自离开,最终张五失血过多而亡。

  在第( 1) 种情况中,因为X 违反的是“在自由饲养动物的同时须使动物不侵害他人”的组织管辖据以确立的消极义务,所以,X 是支配犯。再考察本案中两个参与者对犯罪事实的支配程度可以发现,Y 为此犯罪的核心人物,X 只是帮助犯。

  而在第( 2) 种情况中,因为张三违反的是“保护自己子女生命、健康”的体制管辖据以确立的积极义务,该义务基于人类社会稳定的家庭制度而生,父母因其在维持家庭制度的过程中所起的作用而被赋予了这种额外的积极义务,即父母须通过其行为增进子女的福利,所以,张三是义务犯,而义务犯只能是正犯,故而张三是正犯,尽管看上去他实施的只是犯罪支配意义上的帮助行为。日本判例对此类案件也有相似的处理,尽管其理由与本文不同。对于母亲将幼儿摁在壁炉上杀害,父亲见状并未予以阻止的案件,大阪高等法院2001 年6 月21 日的判决认为,该父亲构成杀人罪的正犯。

  运用Jakobs 管辖的义务犯理论,在处理这两种情况时就可以避免之前传统的“等置性”理论和Roxin 的义务犯理论所导致的作为的参与和不作为的参与之间处罚的失衡。将上述两种情况稍加修改:

  ( 3) 属于支配犯的作为的参与。如,D 知道E 要用狗伤害F,主动将自家的狗借给E。此时,D 同样是支配犯,因为他违反的也是自由饲养动物的行为不得侵害他人的消极义务。而考察D 和E 对犯罪事实的支配可以发现,E 是直接支配犯罪事实的人,D 只是为其提供了工具,故D只是帮助犯。

  ( 4) 属于义务犯的作为的参与。如,A 眼看B 用木棒猛击其幼子头部,而向B 提供铁棒。此时,A 同样是义务犯,因为他违反的也是保护自己子女生命、健康的积极义务,而义务犯只能是正犯,故A 是正犯。

  如此,不作为的参与[( 1) 和( 2) 的场合] 和作为的参与[( 3) 和( 4) 的场合] 就达到了刑法评价上的均衡,因为在这两种情况下,无论是作为犯还是不作为犯,其正犯性的来源都是管辖( 组织管辖和体制管辖) 。这种进路不再像Roxin 教授那样对作为犯与不作为犯适用两套正犯性的标准,在控制其他变量的情况下,Roxin 教授的做法会导致“作为的参与者是帮助犯,而不作为的参与者是正犯”这样不合理的评价。Jakobs 教授的义务犯理论周延了前述只关注现象类型的纯粹的存在论,以及包含了前置于刑法的、描述现实的存在论构造的机能论都未能解决的不作为的参与问题,这至少说明作为与不作为二分模式及其背后基于存在论的刑法评价标准有变革的必要,而且,从另一个角度也可以印证,作为与不作为二分的旧格局被组织行为与体制行为的新二分所取代,以及其所映射的刑法评价标准从存在向规范机能的转变都具有相当程度的正当性。

  结语

  犯罪是一个大的柜子。最传统的观点以现象类型为隔板,将整个柜子分为两个抽屉,一个装作为犯,一个装不作为犯; Roxin 教授创造性地发现了另一块隔板,即机能论的隔板,并以此将整个柜子重新划分,分为支配犯和义务犯两个抽屉,但很遗憾,Roxin 教授在发现了新隔板的情况下,仍不愿放弃旧隔板,而且,在安排整个柜子的布局时,总是交替使用这两块隔板; 直到Jakobs 教授,旧隔板才完全被抛弃,在犯罪的柜子中规范机能的隔板彻底取代了现象类型的隔板,柜子被重新分为基于组织管辖的支配犯和基于体制管辖的义务犯两个抽屉。这时,人们不禁要问这个布局和传统的布局实质的区别在哪里? 为了澄清这个问题,Jakobs 教授拿出了两块旧的隔板,在支配犯的抽屉里放了一块,在义务犯的抽屉里又放了一块,这时人们看清楚了: 支配犯的抽屉可以被分为两个隔层,一层装作为犯,一层装不作为犯; 同样地,义务犯的抽屉也可以做这样的处理。需要说明,在Jakobs 教授那里,旧隔板只具有澄清作用,而再无归责层面的区分意义。与之同时进行的还有行为柜子的布局变革,即以“组织行为与体制行为”这两个新抽屉全面取代“作为与不作为”这两个旧抽屉的变革。

  对不作为参与行为的考察为上述变革提供了一种契机。自此,现象类型上作为与不作为、作

  为犯与不作为犯的区分变得无关紧要,重要的是组织行为与体制行为、支配犯与义务犯的划分。

  亦即,某一行为( 无论是作为还是不作为) 究竟是违反了组织管辖据以确立的消极义务,还是体制管辖据以确立的积极义务成为归责层面的首要问题。上述教义刑法学新近的研究成果对犯罪论体系的震荡为我国刑法学者提示了一种可能值得借鉴的思路,尤其当面对不作为犯和犯罪参与这两个原本近似于“黑洞”的议题时,原来我们还可以这样规范机能地思考问题。

最近相关

中国论文网

最新更新

热门推荐

[水利工程]探讨水利工程施工管理特点及创新
随着科学技术的不断发展,我国工农业生产得到了进一步的发展,因此对水利工程项目也提出更高的要求,不仅要求其能够有...[全文]
[美术摄影]浅谈设计美
艺术设计是一种审美性的设计,是艺术与技术相结合服务于现实生活的手段,实用性与审美性是其重要的两个特征。设计美学...[全文]
[音乐舞蹈]谈武术与舞蹈共同发展之路
自古以来就有舞蹈与武术同源近根的说法,但是至今为止,由于关于武术与舞蹈起源的问题一直缺乏可以证实的材料,众多学者也...[全文]
[近现代史]十八届六中全会公报在我市广大党员干部中引起强烈响应
10 月24 日至27 日,党的十八届六中全会在北京举行,全会审议通过《关于新形势下党内政治生活的若干准则》(以下简称《准...[全文]
[文学理论]浅析民间美术造型元素的现代审美
我国民间美术的发展历程已经延续了数千年之久,民间美术属于民间传统文化的重要构成部分之一,并备受社会各界的广泛支...[全文]
[文学理论]浅析普通高校公共艺术教育的课程体系研究
一、引言 公共艺术课程是为培养社会主义现代化建设所需要的高素质人才而设立的限定性选修课程,对于提高审美素养、培...[全文]
[文学理论]浅析应用型人才培养模式下的文学理论类课程教改探索
近年来,以二、三本院校为主的应用型本科教育普遍重视实践教学,强化应用型人才培养,将实践教学作为培养学生实践能力...[全文]
[文学理论]浅析散文翻译中的美学问题
散文的定义可从广义和狭义两方面来说,广义上讲,散文是一种与诗歌相对的文学体裁 ;从狭义上来说,是一种与诗歌、小说...[全文]
[文学理论]浅析色彩心理应用对品牌建设的重要性
0 前言 对于 CI 设计,有些人还不熟悉,事实上CI对企业品牌的塑造起到积极的推动作用。CI作为企业形象战略,有其不可低估...[全文]
[文学理论]浅析色彩艺术的心理效应研究
色彩在艺术家的手中,不仅是单纯的描绘与填充工具,而是表达艺术家内心世界的重要表现形式。这种心理的表达描述着人们...[全文]
[文学理论]边缘文化身份下的杜拉斯自传体小说研究
摘要 作为法国最具有争议的女作家玛格丽特杜拉斯,无法归类是杜拉斯最为明亮的一个标签,这一标签闪现出了杜拉斯的边...[全文]
[文学理论]浅析少数民族宗教艺术的社会美育系统
一、 少数民族宗教艺术的美学表现 (一) 少数民族宗教建筑的美学形式少数民族宗教建筑艺术的美学表现指宗教建筑的形体视...[全文]

热门标签