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探讨网络空间的法律属性困境与信息安全立法

作者:2015-08-07 16:28阅读:文章来源:未知

  信息安全立法与网络空间的法律属性

  信息安全立法属于国内立法,它在哪些领域生效,也就是它的效力边界问题,是信息安全立法急需解决的一个难题。而信息安全立法调整的空间就是信息网络,所以追根溯源,还是要弄清楚一国的信息网络边界到底在哪里。众所周知,信息网络具有的跨界性和虚拟性的特点,使网络空间很难适用传统的领土概念。国家的领土主权是指国家在其领土范围内享有的最高的排他的权利,包括自然资源所有权和属地管辖权,而国家主权是指一国对其管辖区域所拥有的至高无上的、排他性的政治权力。虽然网络空间不能被视为领土,但是国家依然可以对其享有国家主权,并且网络空间具有主权已经达成共识。那么网络空间的哪些部分属于一国主权范围,国家有权实施立法管辖,哪些部分不属于一国主权范围,国家又有什么权利,这些问题是支持信息安全立法有效的基本法理。

  就网络领域来说,我国一直主张信息无国界,网络有边疆,网络边疆就是我国网络主权管辖的边界,也是我国信息网络安全法的效力边界。而网络边疆的清晰需要对网络空间进行法律属性的分析。

  西方对网络空间法律属性的界定

  对网络空间法律属性的界定,西方经历了一个发展变化的过程。起初,在把网络空间发展为超越国界、超越法律的自由国思想影响下,美国为在这个自身技术占据绝对优势的空间获得更多的主动,以它为代表的国家将其定性为“全球公域”(GlobalCommons)。“全球公域”系指主权国家管辖之外的人类共有资源、区域与领域。将网络空间定性为全球公域有利于美国军事霸权的实现。2015 年1 月8 日,美国参联会联合参谋部主任、空军中将大卫·高德费恩签发备忘录,将“空海一体战”作战概念更名为“全球公域介入与机动联合概念”。其内涵是美国陆军、海军、空军和海军陆战队将依照参谋长联席会议主席签发的命令,组织并领导进入全球公域并在其中机动的联合概念。在这个概念下,空海、空地等都成为子项目,根据不同环境要求进行不同的组合。表明其将有限的力量部署在国际海洋、国际空域、外太空与网络空间等不为任何主权国家所有而为全人类安全与繁荣所系之域,以保障其安全利益与战略优势。

  另一方面,随着网络空间与现实空间联系的越来越紧密,网络犯罪、网络黑客等威胁使网络已经不能脱离法律管辖的领地。包括美国在内的西方国家已经无法不承认主权在网络空间的存在,否则其无法回答国家对网络空间实施管辖权的合法性。2013 年,代表西方主要法律观点的《塔林网络战国际法手册》第一条认为“一国可对其主权领土内的网络基础设施和网络行为实施控制。”这种将网络空间的主权限定在网络基础设施和网络行动上无疑忽视了网络空间中最主要的因素——数据。今年4 月,在海牙召开了塔林手册2.0 国际咨询会,表明西方的法律学者对网络空间的法律属性和主权领域范围作了更深入的研究,认为:

  1. 国家主权延伸至网络空间;主权是是一国最高权威,对于一国领土上的网络基础设施,以及相关活动,一国有权行使主权。2. 网络空间是实体和非实体(non-physical)构成的环境,具备使用计算机和电磁环境的特点,包括了物理层、逻辑层和社会层三个部分。每个部分都与主权有关。3. 基于主权原则,国家有义务尊重他国处理国际事务的权利,依据“平等者之间无管辖权”而承认管辖豁免。尽管不能对网络空间本身行使主权,国家在国际法的管辖基础上,可以对网络犯罪、网络活动等进行管辖。

  这一观点对网络空间有了更明确、完整的认识,发展了主权的概念,对一国维护本国的网空利益,有一定的积极意义。然而其虽然承认网络空间是实体和非实体同时具备的环境,但其对主权的维护方面,仍主要集中在对网络基础设施和网络活动的实体保护上,而国家在网络空间的数据权利,本国网络传播领域实施管理的权利,保障公民网络通信自由和国家、组织及个人信息安全权利却很少涉及。而且草案意见稿忽略了网络空间所具有的共有性,强调各国对其领土内网络基础设施的主权,对涉及整个网络空间安全的网络基础设施的法律保护没有论述,回避了在国家领土之上的根服务器的法律问题,也缺少对公海、国际空域和外太空的网络基础设施的法律分析。

  实际上,在西方出现的网络空间是全球公域还是主权领域的矛盾论述,说明了其对网络空间的法律定位是为其战略部署服务的,由于只强调自身的利益和目的,所以定性也就是片面和矛盾的。

  我国网络主权观下的网络空间法律属性探讨

  同广大发展中国家一样,中国面临着西方发达国家利用网络空间争取国家战略优势,非法获取他国及个人信息,无视他国主权进行监视,渲染网络战进行网络威慑等新的和平威胁。2010 年《中国互联网状况》白皮书指出,网络空间具有主权,网络空间的主权应当受到尊重。互联网是国家重要基础设施,中国境内的互联网属于中国主权管辖范围,中国互联网主权应受尊重和维护。然而,比较西方塔林手册的论述,我国主权理论仍需要做进一步的探究和发展。毕竟,成熟的网络主权理论才能构建起清晰的主权管辖边界,为国内的信息安全立法奠定良好的法理基石。

  笔者认为,网络空间的法律属性是多重的,支撑网络空间的根服务器和主干电缆具有共有性,所以它们无论位于何处,都不应由一国专属管辖,而应由利益攸关方共同治理;而那些不具备整体影响的,与各国领土主权密切联系的网络基础设施及其构成的网络空间则具有专属性,是网络主权的领域。在这个问题上,我们认为,可以对网络空间效仿海洋法对于海洋的划界进行进一步界定。《联合国海洋法公约》将海洋划分为领海,毗连区,专属经济区,大陆架和公海。沿岸国在不同区域拥有不同的法律权利。如果可以将网络空间根据其属性具体划分为不同区域,从而明确国家在不同区域的权利,使得国家在行使网络主权的时候更加科学、更具操作性。

  网络主权作为国家主权在网络空间的自然延伸,是国家主权的一个重要表现形式。网络空间中主权的边界则由其技术特点来决定:网络空间既具有无形特征,又具有有形表现,包括物理层、逻辑层和应用层;既包括网络基础设施显示的有形的物理存在,也包括网络数据表现出的无形的数据存在。因此,由网络终端设备(计算机、手机、电视机机顶盒等)、数据通信链路(网卡、集线器、交换机、路由器)构成的物理存在是网络主权的硬连接,构成了网络主权的有形边界,而由国家负责管理的Internet顶级域名及注册其下的域名构成了网络主权的软连接,形成了网络主权的无形边界,在无形边界里的网络信息内容,也属于网络主权管辖。

  1. 网络主权的内容

  对外,网络主权表现为国家在网络空间的平等权、独立权和自卫权;对内,网络主权表现为国家对网络空间的最高管辖权。

  具体表现为是指主权国家对外同其他国家平等的就网络问题进行协商的权力;独立地对本国网络空间进行技术和数据管理的权力;网络空间遭受武力攻击时的自卫权;互联网基础设施和关键硬件设备的所有权和控制权,对互联网软件技术的自主知识产权,在本国网络传播领域实施管理的权力,保障公民网络通信自由和国家、组织及个人信息安全权利的总称。

  2. 网络主权中的国家义务

  对应国家权利,尊重他国网络主权的国家义务主要有:

  第一,不得干涉他国行使网络主权。这一国家义务指:一国不得以任何借口,干涉他国对本国网络空间的自主管辖权;不得凭借技术优势,或使用经济、政治等任何措施,不顾他国的意愿,对他国行使网络主权的行为武断干预,包括干涉他国网络空间的内政、外交事务。

  第二,不得在他国网络疆域内采取主权行为,或侵犯他国主权。在网络空间中,这一义务表现为,一国不得在他国的主权领域内采取主权行为,如对网络基础设施进行管辖,对属于他国内政的网络管理行为定规立矩等等;一国有义务避免和防止其人民或官员从事可能侵犯他国主权的行为;也不得明知而允许外国国家、组织或个人在本国管辖的网络空间内实施侵犯他国国家主权的行为。

  第三,防止网络空间中的国际恐怖主义行为。国家有义务在网络空间中防止和打击恐怖主义行径,具体表现在对网络无形空间的管理上,清理与恐怖主义活动有关的网站,禁止通过网络传播、煽动恐怖主义的言论,对虚拟的网络恐怖主义组织进行打击和防范等等。

  第四,秉承善邻之道,合作营造一个全球共享的网络空间。此种义务具体表现为:各国在行使网络主权时,要善意考虑到主权行为对他国网络空间的影响,避免损害网络空间的全球共享性,通过合作增进,而不是减损网络对国际和平与进步以及人民的一般福利;如与他国合作,打击各种网络犯罪,营造健康的网络空间;防止网络空间军事化,促进国家间网络合作,而非网络对抗。

  网络空间的法律属性问题给信息安全立法带来的国际挑战

  网络空间的共有性和专属性并存的特点,为信息安全立法带来了挑战。信息安全立法不得不在公开、透明和安全之间寻求一种平衡,通过立法在维护主权的同时,尊重网络空间的共有性。今年,关于网络空间安全的伦敦进程会议在海牙召开,会上提出了以下的几个问题,值得我们在信息安全立法时予以考虑和应对:

  首先,如何在网络空间的自由、安全、经济发展和创新方面取得平衡?

  当前,当各个国家和民众都在使用无处不在的网络时,我们面临着一个选择。我们可以共同努力实现繁荣与安全。网络空间安全本身并不是目的,它应是政府和社会必须自愿承担的责任,以确保可以让市场持续繁荣,并改善人们的生活质量。追求绝对的安全不应是信息安全立法的最高宗旨,信息安全立法应该再安全、自由、经济发展和鼓励创新方面寻求平衡。

  其次,如何保障一个开放、自由和安全的互联网?

  网络正在改变世界。在过去的五六年时间里,它已经改变了我们的信息处理、商务和购物的方式。但这仅仅是一个开始,可以预言,随着进一步的技术创新,这个新媒体的影响力会不断爆炸性地出现,对我们的思想、工作、娱乐和生活方式产生更深刻的影响。但是,如何限制技术进步已经或可能带来的消极社会后果,或者说,谁来为这些消极后果负责,作为新问题,往往超出了现有法律调整冲突的能力范围,同时也成为建立规范网络传播言论自由新法规过程中的突出矛盾。网络安全性现在已经成为国家的必需和政府的大事。提高网络安全性能保护用户和企业,确保我们的经济所依赖的关键基础设施的有效性,增强国家安全性已成为当务之急。然而,为了保护私密性、自由、创新和互联网的开放性,提高网络安全性的工作必须小心从事。

  第三,网络空间中不同利益攸关方所承担的责任是什么?例如,政府和私营部门在保护网络隐私方面各自承担怎样的责任?

  在网络技术飞速发展的今天,隐私权问题已经成为网络的最大法律问题。为了更好地保护公民的网络隐私权,国家应不断完善网络隐私权的立法,规范网络行业自治,加强国家的政策引导。只有坚持公法规制为主,私法自治为辅,政策引导相结合的网络隐私权保护模式,才能更好地保护网络环境下的公民的合法权益。

  第四,如何促进政府、私营部门和民间社会在涉网络事务上的合作?

  历史表明,一个拥有持续竞争优势的新技术和基础设施的投资需要平衡的参与,贯穿于整个社会的三个部门即政府,企业,民间社会之间。只有三个部门之间的相互补充,才能夯实发展的基础。网络力量也需要这三个部门的相互合作和投资平衡。信息安全立法也应促进这三个部门之间的配合。

  第五,武装力量在国家网络安全中担当什么样的角色?军事作用在哪里结束,法律执行从哪里开始?

  信息时代,网络已融入社会生活各个领域,无论是生产部门、服务部门还是政府机构,其运作都越来越依赖于无处不在的各种结构和各种规模的电脑网络。尤其是通信、管理等系统与军事系统、国家安全有着密切联系,对这些网络系统的攻击就是对军事系统与国家安全的攻击,所有会导致损失的病毒侵袭和黑客攻击即可视为网络战争。在信息化环境下,进行网络战不但可以“兵不血刃”地破坏敌方的指挥控制、情报信息等军用网络系统,还可以悄无声息地破坏、瘫痪和控制敌方的商务、政务等民用网络系统。最终实现不战或少战而屈人之兵的效果。而组建专职网络战部队,打赢网络上的战争,也日益成为各国共识。《中国武装力量的多样化运用》白皮书中指出:中国武装力量坚定不移实行积极防御军事战略,防备和抵抗侵略,遏制分裂势力,保卫边防,海防,空防安全,维护国家海洋权益和在太空、网络空间的安全利益。可见,武装力量是国家维护其在网络空间利益、实现主权管辖的重要手段和工具。世界上很多国家都在纷纷组建自己的网络战部队,网络空间正在成为各国竞相争夺的一块新高地。而行使执法力量和国家军事力量介入的界限划分也需要法律授权,做以规范。

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