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浅谈犯罪未遂的认定研究

作者:2015-08-07 10:06文章来源:未知

  前言

  犯罪未遂,是指故意犯罪过程中的一种停止形态,是己经着手实施的犯罪,但由于行为人意志以外的原因,并没有得逞的犯罪停止形态。犯罪未遂是没有发生犯罪人所期望和要求的犯罪结果,但这种结果的危险性始终是一直存在的,更有可能造成更严重的后果。综上所述,我个人认为一切未遂的行为都具有一定的社会危害性,会造成不良的社会影响和社会危害,在原则上应对犯罪人进行刑罚上的处罚。

  一、犯罪未遂的概念和特征

  ( 一) 犯罪未遂的概念

  在中世纪之初,意大利的法学家就对犯罪未遂概念进行了定义和研究,而就目前各国的刑法制度而言,犯罪未遂已经是各大法系中必不可少的制度。

  犯罪未遂的概念是犯罪未遂制度中需要研究的基本首要问题,更是研讨犯罪未遂制度特征的基础和前提。从国外的刑法典和理论著作来看,主要存在以下两种主流观点: 法国派和德国派。1810 年法国刑法典中对于犯罪未遂的制度规定是: “已着手实行犯罪,仅仅由于犯罪分子意志以外的原因而中止或者未能得逞的犯罪行为,都构成犯罪未遂。”荷兰、西班牙、葡萄牙、比利时、俄罗斯和巴西各国的刑法典,同属于法国派。法国派对犯罪终止形态和犯罪未遂的形态都进行了明确的规定和区分,对于犯罪人自身产生的想要放弃犯罪的决定和在这种思想的导向下终止犯罪行为且没有达到既遂的程度,这种犯罪形态叫做犯罪终止形态,又称自动放弃犯罪。

  1871 年德国刑法典中把已经开始实施的犯罪行为而没有达到犯罪既遂的这种情况称为犯罪未遂,这种对犯罪未遂的规定属于德国派。德国、南斯拉夫、日本、意大利、伊朗、智力、土耳其、罗马尼亚、等同属于德国派。这些国家的刑法典中所规定的犯罪未遂都涵盖了犯罪未遂和犯罪终止的这两个方面。在这种体系下,尽管包括了犯罪终止的这种情况,但对犯罪终止的处罚上也进行了特殊规定。在德国刑法典中修订的22 条规定: “行为人已直接着手实现构成要件,而未发生行为人所预期的结果的,是犯罪未遂。”

  现如今的中国对于犯罪未遂的规定与法国派是一致的。我国现行适用的刑法典中23 条对犯罪未遂的规定: “已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂是犯罪人主观上那个和客观上两种因素共同作用的结果,因此,对于犯罪未遂的认定要考虑主观和客观的两个综合因素。尽管如此,用构成要件齐备说对犯罪未遂这一概念进行定义,是大多数法律学者更愿意接受和采用的定义。笔者个人认为,我国对于犯罪未遂这一概念的认定,综合考虑主观和客观上的因素并把犯罪未遂和犯罪终止这两个概念在刑法中进行明确的区分,是符合客观规律和大众心理的认同感。

  ( 二) 犯罪未遂的特征

  中国刑法中对于犯罪未遂特征进行了三个方面的规定: 第一,是已经着手进行实施的犯罪,这是与犯罪预备所区别开来的重要标志; 第二,是犯罪未得逞,犯罪未得逞的特征是使犯罪未遂区别于犯罪既遂;第三,是犯罪未得逞的原因是由于犯罪实施者个人意志以外的原因,这个是把犯罪未遂和已经着手实施的犯罪终止进行区分。这三个犯罪未遂的特征是密不可分、紧紧联系、缺一不可的整体,只有这个犯罪未遂的特征满足才能构成犯罪未遂,才能够把犯罪未遂和其他刑法上规定的犯罪形态进行区分。我们应该从这三个犯罪未遂的特征上进行整体的理解,去把握犯罪未遂这一犯罪形态的特有属性。

  ( 三) 犯罪未遂的认定

  1、主观方面的认定

  犯罪意图的判定是犯罪未遂主观上的认定关系。案件中的行为人的主观犯罪意图的有无,具体进行分析并加以判断。根据犯罪未遂中的犯罪意识进行界定,应首先注意到犯罪意识在客观行为当中是否有体现,应根据行为人的客观行为指向来判断其主观犯罪意图。例如,行为人说要谋杀某人,而后跟踪某人的行为。如果行为人跟踪的行为是为了保护跟踪人,也就是说在后续的行为中并未体现出之前他说要杀某人的行为。那么就可以认定行为人的跟踪行为不具备犯罪意图。反之如果跟踪后,又要实施杀人行为,就可以说行为人跟踪时已经具备犯罪意图。

  2、客观方面的认定

  客观上有两方面需要认定,第一是着手认定,第二是犯罪没有达到既遂的问题。第二个问题的认定并不困难,只要行为人的行为没有达到刑法分则中得客观结果构成要件就认定行为人的行为没有达到既遂的停止形态。重点在于着手的判定,它也是犯罪未遂中的争点之一。个人认为认定着手的关键应该在于两点。第一,把握行为人的行为是否直接指向了被害人,也就是相对于被害人来说是否具有法益的紧迫性。第二,判断行为是否为刑法分这种犯罪的具体客观行为。比如,一杀人犯,去超市购买作案工具,并尾随其到达被害人的住处,刚要实行杀人行为却不慎被掉下来的壁灯意外砸倒。这个案例中,犯人购买作案用品属于犯罪的预备行为,即如果行为人在购买工具时被阻断则应属于犯罪预备的停止形态。但是后面的行为就有一定的争议了,也有学者认为,未遂属于准备行为。通过调查研究未遂应该属于着手行为,而且不能狭义的理解着手行为就是杀人的一瞬间,因为从未遂开始就已经对被害人产生了预期的侵害,可以说行为已经直接指向了被害人,对被害人的法益产生了侵害的紧迫性。因此着手的判断应该综合考虑刑法分则中的具体行为和具体案件中对于被害人合法权益是否具有紧迫性。在必要的时候我们应该更加广义的理解着手行为与刑法分则中的具体行为的从属关系。

  二、犯罪未遂的类型

  犯罪未遂的类型问题是犯罪未遂学术专题中重要研究问题之一。犯罪未遂的主要类型有两种,我国刑法有关犯罪未遂类型的分类与法国派一致,有实施终了犯罪未遂与未实行终了的犯罪未遂以及能犯未遂与不能犯未遂的两种类型。以下是对这两种犯罪未遂类型进行详细说明。

  ( 一) 实行终了的犯罪未遂与未实行终了的犯罪未遂

  在中国的刑法上是根据具体犯罪构成要件的行为是否实施终了,对犯罪未遂进行区分,具体区分为实施终了犯罪未遂和未实施终了的犯罪未遂。应该把理论是实践进行结合去研究犯罪未遂这两种类型。对两种犯罪未遂的类型研究应该从两个方面入手: 首先是犯罪行为是否实行终了的标准是什么; 最后是在犯罪未遂的刑事案件中,犯罪行为的实施和犯罪行为未实行终了所造成的社会危害程度是否有所不同,如果有所危害不同是怎样体现出来的,是否对量刑有一定的影响。行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为是未实行终了未遂,在犯罪行为实施终了之前,因为实施犯罪者一直之外的原因而没有继续实施犯罪的犯罪停止形态。如小李潜入公司财会准备实施盗窃,在刚打开保险柜门时,且并没来得及盗取保险柜中的财务就被公司保安抓获。这就属于未实施终了未遂。如果盗窃财务成功,第二天公安机关机关通过监控录像等线索在小李家中抓获小李,则属于实行终了未遂。

  ( 二) 能犯未遂与不能犯未遂

  中国的刑法理论以实际上能否构成既遂的这种标准对犯罪未遂进行区分,具体区分为能犯未遂和不能犯未遂。指犯罪人有实际可能犯罪、达到既遂状态是能犯未遂。但是在犯罪行为人着手实行犯罪后,因为犯罪分子意志以外的原因而未能实施犯罪行为,则属于未能达到既遂情况。犯罪人因对事实认识错误而不可能完成犯罪或者不可能达到既遂的这种犯罪未遂是不能犯未遂。通过这两种分类,使得能犯未遂有了清楚的界限和区分。但不能犯未遂上仍然存在争议,这种争议存在与能犯未遂的区别,这两种犯罪未遂在危害程度和量刑的意义上有一定的区别。通常来说,就是否存在造成犯罪结果的概率上来说,不能犯未遂比能犯未遂的可能性小,对于社会的危害性和影响性相对较小,所以在量刑上也要有一定的区别。

  三、犯罪未遂应负刑事责任的根据及处罚原则

  ( 一) 犯罪未遂应负刑事责任的根据

  在当今的刑事立法记载中,犯罪未遂己是一个最基本的刑事法律制度。现代刑法理论研究学者也通常认同犯罪未遂具有可罚性,但对犯罪未遂行为应该承担的具体刑事责任的解释有一定的不同。在西方法学刑法理论中,更加侧重于犯罪未遂行为所造成的结果,西方法学理论推崇危害结果的“客观归责论”,犯罪行为的客观危害性是犯罪行为人所应该所负法律刑事责任的根源。因为犯罪未遂已经表现出其外部的危害行为,犯罪未遂也对刑法所保护的法益有客观上的威胁,甚至有的犯罪未遂行为已经对刑法所保护的法益造成了损害,所以应承担刑事责任。根据我国《刑法》第23 条第一款对于犯罪未遂的规定: “犯罪未遂是指已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因没有完成犯罪的行为状态。犯罪未遂的行为人即是未遂犯。” “着手”就标志着犯罪预备阶段结束,行为人已经对犯罪行为进行了犯罪实行。如果犯罪行为并没有进行实施,犯罪实行者就已经停止,那就不存在犯罪未遂这一罪名,只能叫做犯罪预备或犯罪预备阶段的犯罪中止。

  实行的着手是犯罪未遂形态的形成的重要环节,但是着手的具体概念难以确定,因此导致这种认定的情形很困难,因此着手这一问题在我国刑法很受重视,也是许多法学学者争论和探讨的刑法问题,但一直未得到明确的结果,由于着手在犯罪未遂认定中的独特位置,笔者对犯罪未遂中的“着手”行为如何认定加以论述。

  着手是实行行为的开始,因此着手的性质和实行行为的性质是统一的。在我国刑法理论上关于犯罪实行行为的性质有很多不同的看法,通常来说,实行行为是指刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为。行为人实施了作为犯罪构成要件的行为,就属于实行行为,反之就是预备行为。还有其他观点认为,导致犯罪结果发生的行为是实行行为,笔者个人认为,这两种观点是从不同的视角对犯罪实行行为特征进行分析,其内涵是没有根本上的区别的。但这两种的认定都有一定的缺陷。犯罪的实施行为,是指刑法分则规定的体现犯罪本质的特点的行为。1、实行行为是体现犯罪本质特点的行为,例如,诈骗罪的本质特征是虚构事实隐瞒事实真相,从而骗取公私财物,行为人实施了这样的行为,就是诈骗罪的实施行为,否则就是预备行为或者不构成犯罪的行为。2、实行行为是指刑法分则规定的构成犯罪客观方面要件的行为,不是与客观方面要件无关的行为。3、实行行为能否造成实际的危害结果,是否造成了实际的危害结果,本身具有不确定性。

  ( 二) 犯罪未遂处罚原则

  在犯罪未遂与犯罪既遂两者相比较应该采取怎样的处罚原则问题上,各国刑法理论主要有三种规定:

  1. 必减主义。必减主义认为处罚轻重应以实害大小为准,未遂未发生既遂的结果,实害比既遂显著轻微,因此未遂应当比既遂减轻处罚。例如,1986 年修订的《意大利刑法典》采必减主义。

  2. 同等主义。同等主义认为刑罚为有效地防卫社会,应注意犯罪人主观恶性的大小,而未遂犯与既遂犯的主观恶性并无差异,因此对未遂犯应当与既遂犯处以同等的处罚。例如,1810 年《法国刑法典》采同等主义。

  3. 得减主义。得减主义认为对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚,也可以不从轻、减轻处罚,是否从轻、减轻,应由审判机关根据实害大小和犯罪人主观恶性大小等因素来决定。例如,1971 年修正的《瑞士刑法典》第21 条。

  我国刑法中第二十三条规定了犯罪未遂的处罚原则,对预备犯的处罚原则是“可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”,对中止犯的处罚原则是“应当免除或减轻处罚”,这两点的处罚原则相对应犯罪未遂的处罚较轻。我国刑法中主客观因素的统一所决定的犯罪未遂不同于犯罪的既遂、预备和中止的社会危害性程度,是犯罪未遂处罚原则的合理依据,也就是我国刑法中罪刑相适应基本原则的要求。

  这种要求首先是犯罪行为人已经着手实施犯罪,这个与犯罪预备进行区别,其次是犯罪行为未完成就停止了,这与犯罪既遂进行区别,最后,犯罪行为未完成形态是由于犯罪分子意志以外的原因造成的,这与犯罪中止进行区分。

  结语

  本文主要是从犯罪未遂的认定与研究作了简单的梳理,简单概述了我国的处罚原则。通过我个人梳理与查阅对犯罪未遂的类型和认定有了一定的了解,其前提条件是“已经着手实行犯罪”客观相统一作为认定“着手”的刑法标准,其本质条件在于犯罪未得逞是“由于犯罪分子意志以外的原因”。以上就是笔者整理的论文,由于自身原因,思维沙恩度尚浅,广度也尚且不够。希望老师能帮助指证。

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