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浅谈刑法视角下的中小学教师惩戒权

作者:2015-08-03 11:45文章来源:未知

  “教育是有意识的以影响人的身心发展为直接目标的社会活动。”那么,教师为实现学生身心发展之目标,有无必要使用惩戒性教育方式?教育学研究领域中持肯定看法者居多。客观上讲,即使是正常实施的教师惩戒,如言语责备、隔离措施、没收、留校,乃至存在争议的轻度体罚,势必造成学生身体、人身自由、名誉等权益的损害或威胁。仅从外观上论,如此行为似乎符合刑法上的特定罪名:故意伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪等。在日本《学校教育法》第11 条明确赋予教师法定惩戒权的前提下,依据其刑法第35 条规定:基于法令或者正当业务而实施的行为,不处罚。即,某些外观上符合刑法罪名的行为,因是“依照法律的行为”而具有其正当性,可排除其犯罪性。我国刑法并无类似规定,且教育类法律法规也无类似明确的惩戒授权规定,对于必要而适度的教师惩戒行为,刑法学如何从实质上排除其刑事违法性?继之,若教师违法滥用惩戒权,刑法介入的立场是什么?本文拟对以上两个问题稍作研讨。

  一、教师惩戒权及其违法滥用

  (一)教师惩戒权的必要

  教师惩戒权是“教师依法对学生的不合范行为施予否定性制裁,避免失范行为的再次发生,以促进合范行为的产生和巩固的一种教育措施或手段。”通观学界对教师惩戒权必要性的论证,存在“法定权利说”的取向:即以具有强制力背景的实证法规范作为惩戒权正当性的论据。如:“惩戒教育是教师的一项基本教育权”;“教育法规没有否定教师拥有惩戒权”。简言之,该行为因为法律允许而正当。在笔者看来,合理的论证思路应是:该行为因为正当而被实证法规范吸纳内化。从教育活动本质及其规律——它适用于教育自治、自律状态发展至教育国家化的始终,研讨教师惩戒权的必要性。

  任何教育活动都是有目标的。教育目标隐含的强制性,决定了教育惩戒是教育手段之一。教育目标确是向善的:追求人的全面发展。但是,必须正视的是该目标仍然是人为设定的围绕“知识、能力、道德、行为规则”等方面的特定标准。既然是标准,当然是刚性、命令性、普遍性的。这种附着于目标上的强制性,导致结果有二:

  1.对于那些未达到目标的学生,教师在使用了诱导、鼓励等教育手段之后,能否考虑使用适度的惩戒方式?换言之,适度的教育惩戒,以学生可承受程度的受损代价,是否有益于学生身心发展?结论是肯定的:“惩罚在促进学生的社会化发展方面具有其他方法难以替代的价值和功能”,“……合理的惩罚制度有助于形成学生的坚强性格,能培养学生的责任感,能锻炼学生的意志和人的尊严感,能培养学生抵抗引诱和战胜引诱的能力。”

  2. 对于那些有违有助于目标实现的教育或教学秩序的学生,教师不排除使用适度的惩戒方式。教育目标不是在真空中落实,它是通过以师生双主体互动的教学活动为主体的各种教育活动来实现。诸多活动自然是循规有序,对于有意越轨者——间接破坏其他学生实现受教育权利、损坏教育活动的效率,当然不排除施以适度教育惩戒。此种“违规—受惩—守规”的体验学习,本身就是学生将来社会生活的校园“演习”。即,“教育中的惩罚加深着儿童对学校规范的感受、理解和认同,是儿童掌握集体生活规范的特殊而必要的途径。” “教育在根本上是带有强制性的,正是这种强制使得教育成为可能。”也使得惩戒成为教师教育方式中的备选之一。同时,理想的教育是性善的,是有意识地将受教育者身心引向真善美。虽不能至,心向往之。教育的性善本真决定了,教育惩戒只能是以善为目的的不得已而为之的“恶”。正如有学者所言:“对惩罚,不该使用时,绝不滥用;可用不可用时,尽量不用;迫不得已时,应当慎用、巧用。”即教育惩戒在所有的教育方式中所占比重是很小的。

  (二)教师惩戒权的特点

  教师惩戒行为针对的是学校里的违规学生,厘清教师、学校和学生之间的法律关系,对于把握教师惩戒权的特点至关重要。三者之间法律关系,又可以进一步分解为两个问题:学校和学生之间的法律关系和教师的法律地位。梳理关于这两个议题的讨论,可得出教师惩戒权的特点:

  其一,公权性或职务性。从学校与学生之间的法律关系和教师的法律地位来看,教师惩戒权具有公权性的特征。关于前者,有学者提出学校与学生之间属于“特殊的教育法律关系说”:它是由教育法明确规定的具有公权性质的法律关系;该公法特征的法律关系中产生的教育权,包含了由公法范畴内教育法、教师法和未成年人保护法规定的对未成年人人身权益的监护职责。[10](P13-18)不难看出,该观点依然肯定了学校的部分监护职责,突出强调了国家以公法性质的法律法规对教育的干预调整。如此,使得学校拥有公权性质的教育管理权。再者,就教师的法律地位而言,我国教育法规定:任用教师的主体是学校;任用形式是聘任制。但是,由于学校法律地位徘徊于行政机关和法人之间的模糊状态,致使学校和教师之间的法律关系游移于行政法律关系和劳动关系之间。如学校所拥有的公权性质的教育权下移至教师,教师惩戒权继而派生出来,亦具有公权性。

  其二,专业性。“学校教育是由专职人员和专门机构承担的有目的、有系统、有组织的,以影响入学者的身心发展为直接目标的社会活动。” “师者,所以传道受业解惑也。”在国家还没有对教师职业准入资格做出法律规定之前,教师教育活动的专业性已是社会共识:教师不仅应专长于某一领域的专门知识,还应擅于教育方法的应用。两者皆属于专门领域的素养资质,此种教育活动的专业性有利于教育目标的实现。教育目标也反制着教师行使惩戒权:它要求教师在实施惩戒时,本于教育性的目的,依据惩戒对象的违规状况、年龄、性别、人格特点、身体状况等个体因素,专业性地权衡惩戒比例和效果。

  其三,自由裁量性。学校办学有一定的自主性,其校规班纪呈多样性,学生违规行为也是多元,再加之学生个体的差异性,统合而成教育现象的情境化态势,致使教师惩戒权利的实施只能是个案式的不确定性选择。再者,法律规范也不可详尽地对惩戒行为的条件和方式明确化,必然留给教师一定程度的专业性自由裁夺空间。

  (三)教师行使惩戒权的错位

  目前常见的惩戒方式有:口头责备和否定性评价、轻度人身惩戒、隔离措施、剥夺某种特权、停学留校等。作为否定性制裁的教育方式,惩戒必然与学生的生命、身体、健康、财产、自由、名誉和受教育等权利产生冲突,造成对学生诸等权利一定程度上的损害。此等不可避免的损害如何合法化,换言之,合理合法的教师惩戒权的行使,有其限定条件:实施主体的适格、实施程序的规范化、目的的正当化、手段的合乎比例、损害结果的轻微等标准包围圈定。

  因为教师惩戒权具有一定公权性,可以借鉴行政法层面“行政自由裁量权错位”的概念,将教师行使裁量惩戒权错位的状况,依据侵害学生正当权利的严重程度和司法介入与否区分为:不当与违法两种情况。前者是指教师惩戒行为未达到违法的不正当状况,后者是指程序显失公正、手段显失合理、目的显失正当地严重侵害了学生的正当权利,且司法必须介入干预的违法滥用惩戒权行为。学生既应承担受教育者的义务,也保有公民身份的合法权利。教师惩戒权违法滥用至最严重程度,行政责任、民事责任和刑事责任统并产生。

  二、刑法学上的违法性讨论和教师惩戒权的违法阻却

  (一)刑法学上的违法实质

  依我国教育法、教师法和未成年人保护法的相关规定:教师不得侵犯学生的合法权益,情节严重,构成犯罪的,要追究刑事责任。刑事责任作为一种法律责任,遵循一般法理学上的因果公式:先有违法行为,再有法律责任。但是,各个具体部门法从自身的任务和目的出发,对“行为的违法性”各有其不同的认识。刑法学层面的认识有:

  1.形式的违法性和实质的违法性。形式的违法性简单明了:所谓违法性,就是对国家制定的实然刑法规范的违反。其长处在于以实证法规范为界,减少了司法公权力恣意擅断地将一些有违伦理道德的行为判为违法的可能性。其弊端有二:其一,没有阐明实定法规范背后的实体,也就是说,以“禁止或允许”样态呈现的法规范在“维护或者保护什么”。其二,它无法解释一些刑法上未规定的排除违法性的行为,比如医生为病患做手术,形式上符合故意伤害罪的实证法规范,最终却不成立犯罪。实质的违法性论能比较好地解决这两个弊端,它持论:应该着眼于法规范维护或保护的实体,以该实体的被破坏来论证行为的违法性。该实体究竟是什么的问题上,出现了两种看法,规范违反说和法益侵害说。

  2.规范违反说和法益侵害说。两种观点分别立足于行为无价值论和结果无价值论,无价值即“恶性“的负面评价意味。行为无价值论和结果无价值论争论的焦点在,违法性的根源是行为恶还是结果恶。前者谓:包括了行为本身以及行为人的意图、目的、动机等主观内容的“行为”违反了刑法规范背后的伦理秩序,方是其恶。该派持规范违反说,认为,“刑法规范的实质是社会伦理规范,从根本上说,法是国民生活的道义、伦理”。行为的违法性的实质就在于其违背了上升为国家意志的国民生活的道义、伦理。结果无价值论谓:行为所造成的“某种受刑法规范保护利益受损或被威胁的恶果”是违法性的症结。该派持法益侵害说,认为,“这些(刑法)规范并非无目的地存在,而是以一定利益的保护(法益保护)为其目的。”正是对刑法法益——刑法所保护的的人的生活利益的损害或威胁,才是行为违法性的实在所在。相比规范违反说的国民生活的道义、伦理的模糊性、变动性,生命、健康、财产等利益相对更具体,为违法性判断的提供了操作性标准。不容忽略的是,刑法其制裁方式的严厉性——刑罚终究不同于行政法和民法上的行政处罚与损害赔偿。如果单纯将法益侵害说作为刑事违法之实质,不同部门法之法律后果的差异无法自圆其说。因而,应合采两说:刑法上的实质违法性是违反社会伦理道德规范的法益侵害或侵害法益的危险。

  (二)违法性阻却原理与教师惩戒权

  刑法上的正当防卫和紧急避险中的行为人,的确造成了侵害人和第三人的合法利益的受损,形式上符合刑法规范。其“出罪”的刑法法理论证,奠基于实质违法论上违法性阻却原理。对于违法性实质的不同见解,行为无价值论和结果无价值论衍生出各异的违法性阻却原理。

  1.社会相当性说

  行为无价值论持社会相当性观点,“称社会的相当行为者,乃系某种行为在吾人社会生活之伦理秩序范围内已被允许之行为也。简言之,即不脱逸社会生活上的常规之行为,或依据健全的社会通念而予容许之行为也。”换言之,社会中历史地积淀形成的社会伦理秩序所认可允许的行为,就是正当的。如竞技体育中的运动员身体冲撞、医生的手术治疗行为等,虽然有身体法益的被损害或威胁,却是社会伦理共识所认同的,不视为违法。如前所述,行为无价值论主张,行为涵盖了具有特定手段样态的行为自身和行为人的主观内容,因此社会相当性论的违法阻却原理,在乎行为手段、行为人目的在社会伦理秩序意义上的正当性。

  2.法益权衡说

  结果无价值论主张法益权衡说:当法益受损和法益被保护共存于行为结果,而且被保护的法益其价值等价或优于受损法益,该行为不违法。又即“对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段,对相关法益(所保护的法益与所损害的法益)进行衡量,整体上的评价结论是,所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时,便阻却行为的违法性。”此论理一脉相承于结果无价值论所肯定的违法性实质之法益侵害说,若行为在终局意义上,其结果保护了更优越的法益,如何也不能视为违法。其主旨,非出自社会伦理秩序意义上评价行为手段、行为人目的正当性,而是在行为手段造成的法益侵害和目的的客观价值间权衡比较。

  3.教师惩戒权的违法性阻却标准

  刑法明文规定违法性阻却事由,即法定的违法阻却事由有正当防卫和紧急避险。但是,各国刑法和司法实务中,存在超法规违法性阻却事由(刑法未明文规定),用以排除某些行为的违法性。此两类违法性阻却事由可以有所偏重地借鉴以上的违法性阻却原理。论及教师惩戒权的违法性的排除,若前置于刑法的教育类法律法规对合法正当的教师惩戒有详明要件的规定,刑事司法中直接依据教育类法律法规裁判即可。反之,还得运用违法性阻却的一般原理,权衡教师惩戒行为的正当与否:

  其一,利益衡量下,惩戒手段造成的学生受损权益小于教师惩戒目的的客观价值。教师惩戒权的实施,无可避免造成学生合法利益的受损。如轻度的人身惩戒、口头批评、否定性评价、特定的隔离措施和留校等,不同程度地侵害了学生的健康、名誉、人身自由等利益,此类受损利益若小于教师惩戒目的的客观价值——学生身心全面发展,则排除刑法意义上的违法性。

  其二,针对学生的违规行为,教师在没有更好教育方式的前提下,迫不得已选择否定性制裁的教育措施。“损害一个利益以保护另一利益的行为一般只能在不得已的情况下实施,如果并非在不得已的情况下实施,不能排除行为的实质的违法性”,教师惩戒行为的实施,应该是不得已情况下的“恶”。

  其三,教师惩戒的目的,属于职业伦理秩序认可的教育性目的。教育在本质上是性善的,它直接地以“真、善、美”的标准塑造学生,发挥其个体社会化功能。假借于育人之功能,间接实现其传承文明、改善社会之功能。该本质上的善,决定了教师的教育方式即使是不得已的“恶”,这种“恶”也是出于教育性目的——为了受惩学生更好的发展或者其他学生的受教育权利的实现。换言之,唯有出于教育性目的,即实现更大的合法利益,其针对违规学生的惩戒行为,方可阻却违法性。

  其四,教师惩戒的手段比例是适当的。学生违规状况之惩戒事由、违规学生之个体差异、惩戒方式之不确定,共生了教师惩戒权的实施有一定程度的自由裁量空间。但是,惩戒手段应该合乎比例地对应于学生违规的负性程度,对应于违规学生承受惩戒所致损害的个体差异性。要言之,教师惩戒的手段比例能够被社会通行的道德伦理接受,能够被同行的教育共识许可。

  三、刑法适度干预下的教师违法滥用惩戒权

  (一)刑法适度干预的提出

  “所有的法都是保护法益的,刑法也不例外。”行政法通过调整以行政机关为主体的行政权的行使而形成的行政关系,能实现公民权益的保护;民法调整平等主体间的人身关系和财产关系,亦有公民权益的被保护。对比而言,刑法保护的权益范围更广,大致可分为国家权益、集体权益和个人权益。但是,刑法并非无度地保护权益,它与其他部门法之间的关系以及其自身的性质决定了,只能以“最后手段”的方式适度干预。

  1.补充性。诚然,刑法以外的其他部门法亦有保护法益之功能,却不能排除诸类法律法规无力为之的可能情状(如盗窃、杀人、贪污等行为),此等情状惟刑法干预可行。反之,当行政法和民法足以应对某些违法行为时,维护社会正常运行秩序,刑法断没有干预的必要。正如有学者论,“唯有当刑法以外的其他法律以其法律手段或措施已无能为力维持法律秩序之时,始由刑法接手,以刑法作为法律规范的最后手段。”进言之,若教师违法滥用惩戒权,造成学生正当权益的严重损害。行政法和民法,以其行政处分或行政处罚以及民事赔偿的法律手段足以保护学生的正当权益时,刑法应静守其位。

  2.严厉性。行为一旦构成犯罪,行为人承担的强制性制裁,其痛苦程度远非其他部门法中的强制性措施可比。刑罚中的刑种,包括了限制人身自由的管制刑、不等时限剥夺人身自由的拘役、有期徒刑和无期徒刑,乃至剥夺生命的死刑。其严厉性对应于行为损害重要法益的严重程度,希图以其严厉性阻吓犯罪人继续犯罪、威慑潜在犯罪人。同时,“刑法有如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”,或“国家处一人死刑,即使国家丧失一个构成员,加一人以处罚,即削弱一份生产力。万不能将刑法作为社会控制手段的灵丹妙药,随意祭出的杀手锏。“作为抗制犯罪的刑罚或保安处分……对于社会与个人均有副作用,只是在法律制度或法律制裁制度中迄今尚未能找到更完美的法律手段之前,勉强继续沿用的不完美手段。”刑事司法上的审慎用刑,同样适用于教师违法滥用惩戒权的行为,行政处分、行政处罚和民事赔偿若足够,没有必要严刑峻法。

  (二)刑民交叉

  教师违法滥用惩戒权,造成学生合法权益(如生命、健康、自由、名誉等)的损害,适用刑法抑或侵权行为法?刑法和侵权行为法都保护权益,二者法律责任的必要要件中都有违法性行为。表面上看,似乎存在法律适用上难题。

  1.无需刑法干预的教师违法滥用惩戒权。刑法和侵权行为法各自保护法益的形式,即刑事责任和侵权责任形式存在区别:前者是极严厉的刑罚;后者则主要是侵权行为人对受害人的财产补偿。客观意义上,犯罪人和侵权行为人需承担的“恶害”程度悬殊。这意味着,分别作为刑事责任和侵权责任前提的犯罪行为和侵权行为,虽然同为违法行为,还是存在着一般性的区别标准:……在侵害客体和法效果上:犯罪行为是对社会秩序和公共利益的严重侵犯和危害,其法效果是对行为人的惩罚;侵权行为是对主体权益的侵犯,法效果是对受害人的补偿。”犯罪行为对权益的损害非常严重,又是极具可谴责的,有必要对犯罪人施以极严厉的惩罚;侵权行为对权益的损害程度未严重到非施以惩罚而不可的程度。因此,刑法的行为违法性,既强调行为所造成权益损害结果及其严重程度,又强调行为人主观层面的恶意;侵权行为法的行为违法性,则更强调行为所造成的客观的权益损害结果。教师滥用惩戒权,多数情况下,并不存在希望或放任学生权益严重受损的主观故意,欠缺主观层面的恶意。所以,不强调主观恶意偏重于损害后果的侵权行为法足以救济受害学生时,无须刑法介入。在此需要指出的是,如前所述教师惩戒权具有公权性或职务性,当教师违法滥用惩戒权未超出民法的调整范围时,其行为乃违法职务行为。学校作为教师的任用主体,对于教师违法滥用惩戒权所造成的损害结果,应当承担赔偿责任,其后可向违法教师追偿。

  2.刑法和侵权行为法同时介入的教师违法滥用惩戒权。“……在损害事实已经发生的场合,侵害公民人身和财产权益的行为既构成犯罪又构成侵权。”即规范竞合:“是指同一事实符合数个规范的要件,使该数个规范都得到适用的法律现象。”行为若成立刑法上的故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪等罪名,其既是犯罪行为,又是侵权行为。刑事责任和民事侵权责任共担并存。少数情况下,教师滥用惩戒权造成学生生命、健康、名誉等权益的严重受损,一旦构成刑事犯罪,除承担刑事责任之外,还要被追偿民事赔偿责任。

  3.教师违法滥用惩戒权可能构成的罪名。如前所述,常见的教师惩戒方式,如轻度人身惩戒、言辞批评或否定评价、特定的隔离措施、留校,滥用过度将严重损及学生的生命、身体、名誉和人身自由等权益。现实中教师违法滥用惩戒权造成学生人身伤害的案件,多数情况下教师并非希望或放任这一结果发生。在学生权益受损的事实前提下,其行为可能构成的罪名有过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、侮辱罪、非法拘禁罪等,尤其以前两种罪名为多。也就是说,当教师惩戒行为所造成的学生权益损害程度大于学生身心发展之利益,已经脱离教育性的正当目的限定,手段比例不被社会伦理和同行共识所认可,针对学生违规行为还有其他非惩戒性的教育方式、并非迫不得已,此时的教师惩戒权已经不能适用刑法上的违法性阻却原理,具有了刑事违法性。

  四、结束语

  马卡连柯曾言:“凡需要惩罚的地方,教师就没有权利不惩罚。在必须惩罚的地方,惩罚不仅是一种权利,而且也是一种义务。”刑法中为犯罪人设置的惩罚性刑种,重则剥夺生命、无限期剥夺人身自由,轻则限制人身自由。两种惩罚,性质迥然有别。但是,从必要性和慎用性层面来看,亦有类同。教育意味着用前设的目标要求学生,惩戒性(惩罚)教育客观上利于目标实现的有效性,导出了教师惩戒权的必要性;任何社会要维持民众正常生活发展的最基本法秩序,刑法之外的法律法规的无力之处,存在刑法的必要性。惩戒性教育虽然有效,教育本质上的向善性,决定了其为诸多教育方式中的最后手段;刑法虽然可以控制犯罪、保护民众权益、维系社会秩序,其惩罚手段的苛厉客观上伤及社会及犯罪人家属,又绝非控制犯罪的唯一有效之手段,决定了只能是慎重审度使用的最后手段。

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