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论通奸行为的刑事规制

作者:2015-06-04 14:38阅读:文章来源:未知

  党的十八大以来,中央的反腐力度明显加大,一大批“老虎”和“苍蝇”先后受到惩处。一个值得关注的新现象是,中纪委通报被调查官员的情况时,“与他人通奸”成为所有问题官员身上的高频词。众所周知,“通奸”在新中国成立后就已淡出我国法律话语体系,“老调”为何重弹? 非常耐人寻味,也引起学界诸多考量。

  一、历史考察

  ( 一) 通奸行为及其界定

  何为通奸? 《小尔雅·广义》: “男女不以义交谓之淫。上淫曰蒸,下淫曰报,旁淫曰通。”所谓“义”,是指须有丈夫与妻、妾的婚姻关系。可见,婚姻关系是男女双方发生性交的前提条件,通奸便是缺乏这种前提条件而发生的两性关系。现代社会中的通奸是指男女双方或一方有配偶而与他人隐秘地发生两性关系的行为。通奸行为有别于“非法同居”,也不等同于传说中的“一夜情”,更是和现行刑法已做出规制的重婚行为和强奸行为有着本质的不同。游离于道德与法律边缘的通奸长期以来饱受争议。

  通奸行为作为一种意思活动的外部表征,会受到来自道德、宗教、法律等上层建筑的制约,并随着不同时期社会经济基础不同而展现出迥异的面貌。由古往今,从史明理,为了更好对通奸行为进行规制,对历史的梳理和反思尤为必要。

  ( 二) 通奸行为规制历史梳理

  首先,从中国法制史角度看,通奸行为更多的是从刑事法高度进行规范。最早关于通奸罪的说法见于《尚书》:“男女不以义交者,其刑宫。”对通奸者处以宫刑,可见刑罚之残酷。秦朝对通奸行为定以极刑,而且可以“人人得以诛之”。《史记始皇本纪》就说: “有子而嫁,倍死内外,禁止淫佚,男女浩诚,夫为寄之,杀之无罪……”汉朝基本沿用了秦朝的律法,唐朝在“私通”问题上的一个重大进步就是对私通的处罚废除了肉刑,改用徒刑等处罚手段。“诸奸者徒一年半,有夫者徒二年。”疏议曰: “和奸者,男女各徒一年半,有夫者二年。”明清时期提出允许私刑,允许捉奸,并可当场杀死通奸男女,如《大清律例·刑律·人命》中关于“杀死奸夫”的规定。民国时期,《暂行新刑律》第二百八十九条规定: “和奸有夫之姓者,处四年以下有期徒刑或拘役,其相奸者,亦同。”这个法条间接肯定了未婚女子不构成通奸罪,具有进步意义; 1936 年颁布的《刑法》在通奸的规定上正式出现了男女对等的处罚方式: “有配偶而与人通奸者,处一年以下有期徒刑。与其相奸者,亦同。”我国台湾地区目前仍然沿用该规定。新中国成立以后,通奸被认为是一个道德概念而遭到立法者抛弃。

  其次,从外国法制史角度看,通奸行为同样会受到法律的严厉制裁。古代雅典的刑法就规定: 当男子发现其妻、姐、妹、女儿与人通奸,他有权将对方男子当场处死。公元前3 世纪至公元5 世纪的古印度刑法规定: 男子诱奸他人妻子,处以腐刑; 妇女不贞,与奸夫一同处兽刑或火刑。在古罗马,奥古斯都通过《惩治通奸罪的优流斯法》,把通奸行为入罪,并做出详尽的规定,该法对后世法律体系产生了深远影响。启蒙运动以降,倡导人权与理性的社会仍然没有对通奸行为表现出过多宽容。大陆法系代表著作——1810 年《法国刑法典》规定: 妻通奸者处3 个月以上2 年以下徒刑,夫于家里容宿姘妇处100~2000 法郎罚金。受害之夫或妻告诉乃论。甚至规定,夫在家里将通奸之妻和奸夫捉获即时予以故杀者,其故杀罪应予宥恕。无独有偶, 1910 年《美国联邦刑法典》第五百一十六条也规定: 任何人犯通奸罪处3 年以下徒刑; 已婚妇女与未婚男子相奸者,男女双方均构成通奸罪; 已婚男子与未婚女子相奸者,男子犯通奸罪。

  由此可见,通奸行为在历史上都是作为一种严重的犯罪行为进行法律规制的。在这种规制过程中,凸显了国家本权和夫权的烙印。同时也看到,针对通奸行为刑罚的严厉程度,随着时间的推移总体趋向平缓,刑罚制裁方式也趋向男女平等。在这样的发展趋势下,通奸行为的“非罪化”论调就呼之欲出。当今世界许多国家已经实际或者名义废除通奸罪,正是对这种观点的呼应。那么,通奸罪是否真的是“恶”法? 是否真的是侵犯人权的代名词? “问渠哪得清如许,为有源头活水来。”制度的适用性应当在历史和现实的契合处寻找,规则的善恶只能从社会的需求处得到回应,而不是基于抽象的“人权”“自由”的逻辑中进行先验性的强加。

  二、现实印象

  通奸行为要不要规制,应该如何规制? 是基于道德伦理的谴责还是法律制度的设计? 如果是法律制度的实施,那么是采用公法还是私法进行调整? 这一切要得到科学的回应,必须对通奸行为本身有一个清醒的认识。

  ( 一) 通奸行为对受害者产生巨大的身心伤害

  恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中称: “性爱按其本性来说就是排他的。”性爱的排他性是现代男女缔结爱情的潜在前提,是婚姻维系的现实基础。可见,不具有排他性性爱的婚姻对社会是无益的,对当事人而言是痛苦的,与法的价值背道而驰。夫妻双方彼此相互忠实不仅是道德要求,也是法律义务。如果夫妻双方的某一方背离这项义务,则会给对方的身心带来巨大的伤害和痛苦,通奸行为就是对婚姻关系中性的专属性原则的粗暴破坏。当法定配偶长期与他人保持不正常的两性关系而自身浑然不知,巨大的欺骗感和失落感便会萦绕心间,给双方的感情带来“软”伤害,同时,还有可能会因为不健康的两性关系引起性病等问题,给对方造成“硬”伤害。可谓此“伤”绵绵无绝期,愿君且行且珍惜。

  ( 二) 通奸行为对婚姻家庭带来毁灭性的打击

  人类学家G. 齐美尔言: “性是纯朴自然的行为,而婚姻却不是,它的真正内核不只是结合,而是对这种结合的公开认可和批准。这是法律与契约上的事,即使在那些不存在成文法和成文契约的社会中也是如此。”很明显,婚姻从来不是个体的事情,它赋予了丰富的社会内涵。在婚姻的基础上产生家庭,夫妻双方不仅要对彼此负责,更要对双方的家庭担负责任。通奸行为使得夫妻关系陷入紧张,进而影响整个家庭的氛围,使得未成年人不能在一个健康的环境下成长,老年人老无所养、居无所依等社会问题会随之产生。家庭是社会的细胞,家庭和谐,则细胞活跃,社会安定; 反之,家庭悲剧,则细胞就会演化为社会的毒瘤,带来不尽的烦恼和危害。因此,通奸行为表面上看是性自由权利,但这种“过度”权利的背后隐藏着对家庭和社会侵蚀的威胁。

  ( 三) 通奸行为对社会治理带来潜在威胁

  近年来,因通奸行为导致的离婚案件、奸情杀人案件、故意伤害案件呈现递增趋势,在有些地区因奸情败露而导致的杀人案件占据当地故意杀人案的30% ~40%,即所谓的“情杀”; 同时,通奸行为在职务犯罪中也是一个重要的催化剂,公务员本来工资就不高,如果想在婚姻之外维系另外一个“金丝窝”,必然涉及到权钱交易,导致腐败犯罪易发。正如中纪委曾经谈到: “在中纪委查处的大案中,95%以上都有女人的问题。”公务人员承担着社会管理的职责,如果其本人被“桃色的炮弹”所袭击,又何谈勤政为民? 何谈依法行政? 可见,通奸行为对社会治理的潜在威胁不可低估,不能不引起社会重视。

  综上所述,通奸行为具有严重的社会危害性。不可否认,通奸行为也极具特殊性。正如福柯所言: “性是没有任何一种权力资源能够忽视的资源,如果把处置婚外性行为的权力交给国家,无疑是每一个人自由生存空间的缩小。”对于这种介于公权力和私权利交接的通奸行为,又该何去何从?

  三、进退之间

  对通奸行为进行恰当的规制是摆在现代文明社会面前待决的议案。基于通奸行为“恶”的本性,对其进行有效的约束成为越来越多人的共识,但对于如何规制却存在着广泛的争议。

  ( 一) 通奸行为应纳入道德范畴,无关乎法律

  通奸行为虽然存在着特定的社会危害性,但并不需要上升到法律制裁的角度进行规制。持这种观点的学者认为: 首先,性自由是一种权利,是天赋人权的表现。既然是一种权利,就当然涵盖了权利主体是否发生性行为以及与谁发生性行为的选择权。如果公权力任意介入,很可能导致公民自由权的缩小,这不能不说是一种对权利的公然干涉和侵犯。其次,通过法律手段规范属于道德领域的通奸行为,没有必要也不符合成本效益原则。性是人类的一种天生的能力,只要是人都有可能在性面前呈现原形,不论是日久生情还是一见钟情,甚或该死的诱惑,这种原始的冲动会使得法律调整的范围过于广泛。同时,通奸行为往往发生较为隐秘,不为人知晓,运用法律手段进行调整成本也过高,法律不能事无巨细,若将一切道德的责任转化为法律的责任,等于毁灭道德。

  很明显,上述观点在逻辑和现实面前都是站不住脚的,它把道德与法律混同,通奸与性欲等价,如果失去了对性欲的控制,那么性欲就可能成为人类的灾难,而通奸行为就是人类性欲的放纵。

  ( 二) 通奸行为应纳入私法范畴,无关乎刑法

  通奸行为由于其明显的社会危害性,仅仅依靠道德的约束是不够的。倘若某类行为本身逾越了道德调控的红线,还施以道德的规劝,就会变成“道德”的纵容。通奸行为应纳入私法规范的范畴,比如通过婚姻法、侵权责任法的调整来实现权利的救济。首先,通奸行为并没有侵害不特定多数人的权益,往往是对配偶关系的一方造成伤害,刑法作为保障法,应当保持谦抑性,不宜打击面过大,把通奸行为纳入私法救济较为科学。其次,现行婚姻法等私法规范虽然没有明文规定通奸行为,但基本上确立了通奸行为的不法性质,比如我国婚姻法第四条的相关规定。所以通奸行为在现行法律体系中是有法可依的,就没有必要引入刑法进行调控,避免立法过度,使得法律体系变得臃肿和繁琐。

  将通奸行为纳入到婚姻法等私法范围内进行法律调整不仅是我国目前立法者采取的态度,也是我国学者普遍赞同的立法调整模式。比如我国学者景春兰教授进行过具体的私法制度设计的研究,提出了通奸一方需要承担婚内侵权赔偿、离婚损害赔偿等观点。对通奸行为进行私法调整固然有其积极意义,却忽视了通奸行为超越私法范畴的严重社会危害性和社会相当性,不能在法益侵害程度与法益保护力度建立起科学的“阶梯”,损害了法律的公正性。因此,对通奸行为纯粹依赖于私法的保护是一种美好梦想,只是这种美好终归是一种“遗失的美好”。

  ( 三) 通奸行为应纳入刑法范畴,无关乎酷刑

  近年来,我国越来越多的学者认识到通奸行为的法益侵害性,基于各自多种理由主张将通奸行为重新入罪,以最大程度对通奸行为保持刑法上的威慑,从而减少该行为发生。如左德起教授在其文章中就从通奸行为社会危害性、通奸行为的违法性分析等角度主张对该行为入罪。通奸行为入刑是一个符合性的规制进路,它以刑罚的手段为婚姻关系的一夫一妻制护航,但刑罚在社会治理的角色中永远只能扮演手段的角色,而不是目的,否则刑罚本身就是一种“犯罪”。

  四、路在脚下

  对通奸行为进行规制有不同的路径,路径总是基于一定的视角对事物进行倾向性的描述,是对普遍性知识的一次剥离性选择,从而达致自身的逻辑自洽。这种剥离性的选择带有与生俱来的偏执和成见,影响了认识的深化。为了远离这种“片面的深刻”,我们只有从事物的根基出发,才能形成事物的本质性见解,探究符合性的路径。

  ( 一) 通奸行为刑法规制的根基考察

  1. 通奸行为刑法规制的学说根基

  通奸行为入罪与否很大程度上取决于该行为与犯罪本质是否存在交集。近些年来,主张通奸行为入罪的许多学者大多是从通奸行为侵害了刑法所保护的法益的角度,体现为结果无价值。按照这种理论进路,通奸行为很容易面临基于报应刑的重刑主义的尴尬,明显不符合“常识、常情、常理”,法律的实施必然面临诸多困境。大陆法系中,关于违法性的本质历来都有行为无价值和结果无价值的争论,前者着眼于行为的反规范性,是一种人的不法观,后者立足于行为引起的法益侵害或者危险结果,是一种物的不法观。二者对违法性本质的阐释有着本质的不同。根据日本学者大谷实的分析,在排除违法性事由的一般原理上,结果无价值与法益衡量说相结合,而行为无价值论则与社会相当性说相结合。根据社会相当性理论,判断行为是否入罪要看其处于历史上形成的社会生活秩序范围内是否具有相当性。如果是,行为不构成不法,比如正当防卫,反之,则不然。这样,我们在判断通奸行为是否入罪有了另一种观察问题的视角,那就是要看该行为在历史形成的秩序范围是否具备相当性。

  用行为无价值的社会相当性学说代替结果无价值的法益侵害说来描述通奸的理论根基,理由有三: 首先,通奸犯罪本身就是一种伦理性犯罪,用社会相当性这种具备伦理色彩理论解释通奸行为更有标准的对应性和恰当性。其次,社会相当性理论能很好地解释在当今世界有的国家保留了通奸罪而有的废除了通奸罪的现象。那就是要从世界各个国家的历史形成的社会生活秩序的范围中寻求答案,各个国家的文化传统、发展水平等差异必然决定了通奸罪在不同国家中的命运。最后,行为无价值对违法性本质的阐释决定了其在对犯罪行为的刑罚处罚措施上更多的是强调目的刑而不是报应刑的刑罚理念。通奸行为由于其本身的特殊性质,适用目的刑显然优于报应刑,基于行为无价值对通奸行为入罪论的根基解释避免了重刑主义的尴尬,从而实现刑法目的。

  2. 通奸行为刑法规制的宪法根基

  宪法是国家的根本大法,在国家法律体系中具有最高的法律地位和法律效力。刑法是部门法,是对宪法精神的具体落实,是在宪法指导下制定的。任何违宪法律都不具备法律效力。我国《宪法》第49 条第1 款明确规定: “婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”通奸行为干涉了他人的婚姻关系,侵犯别人的家庭和睦状态,破坏了儿童的成长环境,理应受到法律的规制。虽然我国《婚姻法》第4条规定了“夫妻应当互相忠实,互相尊重,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”,但很明显这种规定只是对宪法精神的原则性的宣示,缺乏可诉性,不利于公民权利的保障。法谚曰: “无救济则无权利。”刑事法律作为宪法的部门法,作为其他法律的保障法,必然要为公民权利救济发挥作用。因此,通奸行为明显违背我国宪法精神,在其他法律制约缺位或者无效的情况下,对其进行刑事规制不仅具有宪法根基,还具有深刻的现实意义。

  ( 二) 通奸行为刑法规制的路径考察

  通奸行为对我国婚姻家庭秩序造成了冲击,具有严重的社会危害性,并为我国法律所禁止。路径是理念的落实,理念是路径的向导,基于社会相当性的刑法理论对我国通奸罪的制度设计很有意义。

  1. 通奸行为刑法规制的犯罪论

  对通奸行为进行刑法规制的首要问题是解决通奸行为罪与非罪的问题。换句话来说,只有通奸行为符合特定的犯罪构成,才能认定为通奸罪,否则就不能认定为犯罪。结合我国司法实践,通奸行为入罪应当同时具备以下犯罪构成要件: 第一,就犯罪主体而言,要达到主体量和质的双重要求。就犯罪主体的质而言,行为人双方或者其中一方必须要拥有婚姻关系,双方都是未婚的不构成通奸罪,这种两性关系充其量只能叫非法同居; 犯罪主体必须都要年满14 周岁,否则可能涉嫌强奸罪。就犯罪主体的量而言,犯罪主体必须是对向性主体,即男女双方两个特定行为主体,如果是多人,则可能涉嫌聚众淫乱罪。第二,就犯罪主观方面而言,行为人必须是自愿的,行为人明知自己与有配偶的他人长期隐秘保持两性关系,并且希望或者放任这种危害结果的发生; 如果行为主体一方发生两性关系是被迫,很明显又要进入强奸行为的评价范畴。第三,犯罪客观方面来说必须是通奸主体现实而隐秘地发生了两性关系,并且要达到情节严重才行。如果通奸行为主体并没有实质发生这种关系,行为本身就不复存在,则无须评论其关于道德与法律上的纠结。第四,就犯罪客体而言,通奸行为侵害了为我国刑法所保护的婚姻制度和家庭和睦的社会关系。

  通奸罪是一种情节犯,并不是所有的通奸行为都构成犯罪,只有那些造成严重后果或者情节恶劣的才构成犯罪。如果行为没有造成严重后果或者性质并不恶劣,不认为是犯罪,从而最大程度上避免道德的法律化。在通奸罪的犯罪构成中,哪些情节值得进行刑法意义上的考量呢?首先是人的情节。如果行为主体是国家公务人员特别是高级领导干部,应当认定为情节恶劣,因为国家公务人员代表国家行使社会管理职能,社会公众对其道德情操和良好品行具有期待可能性,其通奸行为超越了在历史范围内形成的社会伦理秩序,超越了公众对其良好的品行期待。其次是物的情节。如果通奸行为造成特定受害人自杀或者因奸杀人等严重后果的,也应该认为是情节恶劣。此外,情节中还要考量通奸的时间、手段、地点、特定受害人承受能力、通奸人的职业、近亲相奸等因素。司法者要综合把握,进行常识性的理解,切不可随意扩大通奸罪的范围。对通奸罪的追究要始终贯彻“告诉才处理”的原则,如果通奸罪相关受害人没有向司法机关进行检举揭发,司法机关不应该主动追究,更不能对其定罪处刑。理由如下:首先,通奸行为往往具有隐秘性、偶发性,有着极大的私人空间,公权力很难介入,即使介入也是成本巨大。当前在我国司法资源稀缺的情况下,任意动用公权力强行介入,不仅不明智也不划算。相反,如果通奸犯罪事实是由受害人主动告诉的,受害人往往是掌握了诸多犯罪线索才来告发,可以极大地节省司法资源。其次,通奸行为毕竟涉及太多公民个人的隐私内容。法谚曰: “人人都是利益的最好的裁判者”,由通奸罪受害人主动提起诉讼,便于本人在私力救济和公力救济进行利害平衡,寻找到适合自己的处理方式,避免了犯罪的二次“伤害”,有利于保障人权。

  罪与非罪定性问题关涉公民权利的保障和公权力的恰当运用,若定性不当,是国家对公民的第二次“犯罪”。特别是对通奸罪而言,由于该罪行为方式和法益保护的特殊性,对其定罪一定要慎之又慎。一般而言,通奸罪要严格依据法定犯罪构成要件进行定罪。在具体的司法实践中,要结合我国宽严相济的刑事政策和我国刑法总则的相关规定,比如我国刑法第13 条,做到定罪有据,量刑有理,最大程度上实现刑法的目的。

  司法实践中,我们还需要正确区分通奸行为与其他犯罪的关系。

  首先是通奸罪与重婚罪。依据我国法律规定,重婚罪是指“有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为”。从法条的规定中可以看到,通奸罪与重婚罪的根本区别在于重婚罪要求“有配偶又与他人结婚”,而通奸罪强调的是“有配偶又与人私通”,前者是结婚,后者是私通,很明显,前者的社会危害性要大于后者。同时,通奸罪是情节犯,重婚罪不存在这方面的问题,不论情节是否严重,只要有与他人结婚或与之结婚的都构成重婚罪。

  有配偶的合法婚姻者与他人发生事实婚姻关系应该如何处理? 有人主张依据重婚罪进行定罪。依据《婚姻登记管理条例》,未经结婚登记而以夫妻名义同居的“事实婚姻”无效在前,不受法律保护,该类行为并不符合重婚罪的犯罪构成,此时以通奸罪进行定罪会更加科学。有配偶后又与他人结婚的,应当定什么罪? 很明显该行为同时触犯了通奸罪和重婚罪,应当按照想象竞合犯,从一重处罚。

  其次是通奸罪与破坏军婚罪。破坏军婚罪是指明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。破坏军婚罪保护的客体具有特定性,即军人婚姻关系。通奸罪并没有对与其通奸者是军人的配偶做出特别的限制,同时,双方往往也没有发展到同居关系的地步,只需要隐秘地保持两性关系即可。如果行为人明知是现役军人的配偶而仅仅与其保持两性关系,没有同居或者结婚,则只能构成通奸罪而不涉嫌破坏军婚罪,否则就有违罪刑法定原则的嫌疑; 同理,如果行为人明知对方是军嫂而与其同居或者结婚,则会构成破坏军婚罪和通奸罪的想象竞合犯,从一重处罚。

  在关涉通奸行为的此罪与彼罪的具体司法实践中,要严格把握通奸罪的本质特征,注意定性与定量的结合,做到科学定罪,为正确量刑打下基础。

  2. 通奸行为刑法规制的刑罚论

  处罚的轻刑化。对通奸罪的处刑要尽量轻刑化,不能像法制史上那样动辄就对其处以重刑。这样做的理如下: 首先,通奸罪本身反规范性没有像故意杀人等犯罪那么强烈,对其进行轻刑化处理体现了罪责刑相适应原则的要求。其次,通奸罪的轻刑化贯彻了我国刑法宽严相济刑事政策的要求,体现了“轻轻重重”的原则。最后,通奸罪的轻刑化符合世界范围内轻罪化的发展趋势。世界范围内把通奸行为进行犯罪处理的国家,往往对该罪也是规定了较轻刑罚,比如韩国关于通奸罪的相关规定。具体来讲,通奸罪的刑罚设置可以包括拘役、管制等刑罚种类,以及训诫、责令具结悔过、行政处罚等非刑罚性处置措施方式,在刑罚执行上可以增加缓刑等制度的运用。

  追诉时效的经过。关于通奸罪的追诉时效可以考虑适当缩短。犯罪主体实施通奸行为,构成了通奸罪,如果一定期限内受害人并没有向司法机关告发,在法定期限以后,国家就不再追究犯罪分子的刑事责任。这主要是考虑到犯罪主体在犯罪以后没有继续实施该行为,并已经取得了被害人的谅解,那么公权力就没有必要去干扰业已修复的婚姻家庭关系,节省司法资源。

  五、余论

  “世界上许多事情往往这样,当你努力避开某种不利时,总难免会碰上另一种不利,不过谨慎行事可使你知道如何辨别各种不利的实质,从而选择损害程度最轻的那种策略。”通奸行为规制手段固然呈现多样化且各有利弊,绝对完美的制度并不存在,我们只能寻找一种次优制度,一个善于把握理论精髓并给予实践充分理解的符合性制度设计。现行刑法中增设通奸罪就是对通奸行为做出这种符合性安排的制度尝试,以期抛砖引玉,助益于制度之善、规则之治。

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