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探究中国禁止法律规避制度的困境与重构

作者:2017-05-26 16:59阅读:文章来源:未知

  作为一种逃避法律适用的方法,法律规避首先在鲍富莱蒙王妃离婚案中被国际私法学者所注意。在实践中,与法律规避相对应,禁止法律规避制度作为国际私法的一项基本制度曾经在法国以及受法国影响的国家备受重视,但是1967 年法国法院取消对外国法院适用法律的审查标志着禁止法律规避制度的衰落。

  我国关于法律规避立法的争议很大,全国人大常委会就与最高人民法院意见相左。1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见( 试行) 》第194 条规定了禁止法律规避,但是2010年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有禁止法律规避,2012 年,最高人民法院又在《关于适用< 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法> 若干问题的解释( ) ( 以下简称《解释( ) ) 中让禁止法律规避制度复活。

  理论界也对法律规避问题一直争论不休。一种观点认为法律规避并不是一个独立的国际私法问题,而是属于公共秩序保留的范畴; 另一种观点认为,法律规避是一个独立问题,其目的在于维持各国国内法的强行性。 持后一种观点者近几年的研究成果是引进直接适用的法制度 以替代禁止法律规避制度,原因是直接适用的法不仅可以解决法律规避问题,而且在法律适用方面更加简单。如此一来,法律规避问题似乎从理论上得到了解决,但是2012 年最高人民法院在《解释( ) 》中又让禁止法律规避制度得以复活。矛盾交织的禁止法律规避立法究竟是在理论的指导下修改法律,还是在实践的艰难前行中完善理论、重构禁止法律规避制度,时间终究会给出答案的。

  我国关于法律规避的理论和实践的矛盾问题,本质上是法学理论与社会实践的严重脱节问题。理论上的法律移植主义盛行,没有深究直接适用的法在出生地的社会条件,也没有对相应的案例做剖析,存在道听途说、浅尝辄止、贸然引进的嫌疑; 而对已经本土化的禁止法律规避制度在实践中出现的偏差又没有作根源性研究即弃之如敝履。实践中无论是禁止法律规避还是直接适用的法在应对我国花样百出的法律规避时显得捉襟见肘。

   一、禁止法律规避制度的困境

  ( ) 理论困境: 法律规避的定义不周延

  我国法学家关于法律规避的权威定义是:法律规避( evasion of law) ,又称僭窃法律或欺诈设立连接点,它是指涉外民事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

  这一定义最初来源于鲍富莱蒙王妃案”( L’Affair Princesse de Bauffremont) 。 该案是1878 3 18 日法国最高法院( Cour de Cassation)判决的一起国际私法案件。鲍富莱蒙王子的妻子原国籍是比利时,因与鲍富莱蒙结婚归化为法国人。后鲍富莱蒙王妃要离婚,再与罗马尼亚王子比贝斯科( Bibesco) 结婚。然而当时法国法律不准离婚,但可以别居( 1884 年前的法律) 。为此,鲍富莱蒙王妃只身前往允许离婚的德意志帝国的萨克森阿尔滕堡公国,并通过居住归化为德国人。然后在居住地提起离婚诉讼,取得与鲍富莱蒙王子离婚的判决。后来,她在德国柏林与比贝斯科王子结婚,之后又移居法国巴黎。法国鲍富莱蒙王子申请法院宣告鲍富莱蒙王妃加入德国国籍、德国法院判决离婚以及在德国缔结的婚姻无效。

  法国最高法院认为,鲍富莱蒙王妃归化德国的目的纯粹是为了避开法国不准离婚的法律以取得德国的离婚判决,判决鲍富莱蒙王妃移居德国的萨克森阿尔滕堡公国并取得德国国籍的行为构成法律欺诈( 法文为fraude a laloi) ”,其后的离婚和再婚也无效。

  与这一法律规避案例相比较,可以发现我国法律规避的定义并不周延,有以下不相符之处: 1. 法律规避主体限定为涉外民事关系的当事人不妥。鲍富莱蒙王妃在实施法律规避行为前即具有涉外民事关系当事人的身份,还是在实施法律规避行为之后成为涉外民事关系当事人? 如果在实施法律规避前就具有涉外身份,则本国具有涉外因素的公民利用冲突规范进行法律规避就不算法律规避。如果在实施法律规避行为后取得了涉外民事关系当事人的身份,则没有必要将法律规避的主体限定为涉外民事关系当事人2. 现有的资料以及所有国内有关法律规避专著都没有指出在鲍富莱蒙王妃规避法律时利用了法国法律中的哪个冲突规范,可见法律规避不一定要利用冲突规范3. 民事案件中使用了刑事案件的概念故意,有侵犯当事人的意志自由之嫌。因为在刑事案件中,故意和过失是决定嫌疑人主观恶性的重要判断依据,由此决定对嫌疑人的惩罚烈度。另外,是不是还存在一种过失法律规避的情形? 如果没有过失法律规避的情形,则故意就不是法律规避的要件,没有必要将故意列入法律规避的定义。一般而言,在民事关系中,考量的是当事人的主观过错,有无过错是承担过错责任的基础。在鲍富莱蒙王妃案中,也没有王妃故意的证据。4.“当事人制造连接点的提法与鲍富莱蒙王妃案不符,王妃并没有制造连接点。案件中也没有显示什么是连接点。冲突规范认为连接点是冲突规范借以确定应当适用什么法律的根据。连接点是冲突规范的组成部分。因此,当事人无法、也无权制造连接点。5.“适用了对自己有利的法律的判断者是执法者还是当事人? 如果是执法者,判断标准是个问题。如果是当事人,则其主观标准不应成为法律判断要素。鲍富莱蒙王妃案中,没有表明有利在何处。

  综上,如果定义不能适用于其所定义的对象,则证明定义存在归纳不全面的问题,需要重新抽象、归纳、总结。

  ( ) 实践困境: 滥用禁止法律规避制度遭诟病

  笔者认为,我国法律规避研究的法理不明、概念不清,立法给出的定义不能反映出法律规避的本质特征,在实践中的应用也难免与法律的基本原则相扞格。

  我国法院公布过若干个规避中国人民银行《境内机构对外提供担保管理办法》的案例,笔者就北大法宝网公布的经典案例中国银行( 香港) 有限公司诉福建省龙海电力公司、福建省龙海市人民政府担保合同纠纷案作适用禁止法律规避制度的分析。该案要点如下: 福建省龙海市驻港企业鑫海实业有限公司在香港向中国银行( 香港) 有限公司借款,龙海市电力公司为借款提供不可撤销担保书,除了承担连带责任外,还约定适用香港法律。龙海市政府提供了担保性质的确认函,其中没有约定适用法律。借款逾期未还后,中国银行( 香港) 有限公司在香港起诉了借款人鑫海实业有限公司,并取得胜诉判决。然后,中国银行( 香港) 有限公司在厦门中院、福建省高院与二担保人诉讼,要求其承担担保责任。福建省两级法院先后审理后均认为,香港特别行政区高等法院关于中国银行( 香港) 有限公司诉鑫海实业有限公司的主债务纠纷的判决合法有效,并确认其认定的主债务数额,认定龙海市电力公司出具的不可撤销担保书因规避中国法律而无效,龙海市政府出具的确认函因违法而无效。担保人和债权人都有过错,都应当承担责任,不过因为过了内地法律的诉讼时效,判决驳回诉讼请求。

  本案可能发生法律规避的关键之处,一个是香港特区高等法院的判决,另一个是内地为驻港企业提供担保。前一个诉讼是通过内地法院对香港判决的承认,认定主债务已经发生并确认其效力; 后一个诉讼是通过担保责任的承担来实现国有财产转移。前者是基础,在福建省两级法院诉讼时香港法院的判决相当于一个证据,福建法院如果不能查证确定主债务真实情况,至少也应查清主债务人鑫海实业有限公司的身份,查清国企和政府为其提供担保的原因。担保人约定适用香港法,而担保人在香港没有分支机构,香港法院无法行使有效管辖权。要让两担保人承担责任,只能在内地法院诉讼。

  内地法院对案件有优先适用法院地法的权利,因此以约定争议适用法的方式规避法院地法很难实现规避目的。用法律规避的原理分析,当事人规避法律是趋利避害行为,龙海市电力公司作为担保人为鑫海实业有限公司借款提供不可撤销担保书选择适用香港法的在何处?如果要在全部当事人中找出适用香港法有利的一方,那肯定是贷款方中国银行( 香港) 有限公司,因为可以让担保人承担责任,挽回可能的损失,但这也仅仅是提高债权的安全性而已,并无任何不妥之处,更无可疑之点。如果存在规避法律的情形,只可能是这样一种情况: 全部当事人合谋,通过承担担保责任骗取国有资金。不过当事人的利益在借款人鑫海实业有限公司实现担保权后才有可能得到,此时认定法律规避才有法理依据。因此,本案中认定法律规避不符合法理。本案在没有查清主债务真实性、没有对适用香港法的利益所在做分析的情况下以法律规避为由否定不可撤销担保书、让担保人不承担责任、给债权人造成损失的判决违反了最基本的公平原则。

  从本案的全貌分析,两个担保人提供担保是中国银行( 香港) 有限公司发放贷款的条件,在福建龙海市政府和龙海市电力公司提供担保后才为借款人鑫海实业发放贷款。不仅香港法有担保人承担责任的规定,我国《担保法》同样规定了担保人应承担还款的责任。担保人在借款人借到款后又以法律规避为名不承担还款责任,相当于担保人和借款人一道骗取银行贷款。

  从各方当事人的义务看,国内担保人对外提供担保但没有履行国内登记、备案及审批手续,是未尽附随义务,两个担保人要么履行对外担保审批手续,要么告知债权人担保有瑕疵,让贷款人中国银行( 香港) 有限公司判断是否发放贷款,否则,隐瞒真实情况可能是民事欺诈、甚至是刑事诈骗行为。福建省高级人民法院的这一判决是用自己的错误来惩罚别人,有借禁止法律规避之名行破坏担保法、破坏正常商业规则之嫌。我国这样的判决还不少,在国际上遭到诟病是必然的。

  ( ) 立法困境: 司法解释不符合《立法法》,在法理上被认定为无效

  我国有关禁止法律规避的规定都在最高人民法院的司法解释中,禁止法律规避的规定最早见于1988 4 2 日最高人民法院发布的《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则>若干问题的意见( 试行) ( 简称试行稿) 194条,其后, 1990 12 5 日最高人民法院《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见( 修改稿) 》第224 条沿用了试行稿的规定: 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。2012 12 10 日最高人民法院《解释( ) 》第11 条规定: 一方当事人故意制造涉外民事关系的连接点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定不发生适用外国法律的效力。这三个关于禁止法律规避的规定在《中华人民共和国立法法》( 以下简称《立法法》) 实施以后的效力问题很值得探讨。我国《立法法》第104 条规定,最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法目的、原则和原意。遇有本法第45 条第2 款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。而禁止法律规避是属于《立法法》第45 条第2 款第2 项规定的内容: “需要明确适用法律依据的,甚至应当将其归为是对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》基本制度的增加,因为《涉外民事关系法律适用法》中并没有禁止法律规避制度。因此这三条司法解释并没有对应的被解释的法律条文,而是在原来的法律条款之外以司法解释的名义增补了法律。最高人民法院的这一做法显然已经超越了司法解释权,形成了事实上的立法,在法理上应当认定该扩大解释为无效。正确的做法应当是向全国人大常委会提出制定、修改法律的议案,让全国人大常委会修改《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,增补禁止法律规避的内容。

  ( ) 社会困境: 中国法律无法应对严峻的法律规避现实

  由于我国对外资实行优惠政策,还存在大量的开发区、特区等园区,不同性质的企业、处在不同位置的企业适用不同的法律政策、适用不同的地方政策。各个开发园区政策不同,给法律规避提供了规避的实质条件( 存在不同的法律规定) ,只要当事人制造了法律适用优惠政策或者不适用不利政策的条件,就可以达到趋利避害的目的。在只有优惠政策却没有防备法律规避的对应措施的情况下,大量的法律规避行为必然会使被规避的法律失效,法律规避的破坏性由此显现,特殊法律也相应地失去了调整作用,使得这些开发园区不但没有吸引来外资与高新技术,而且加剧了国内企业竞争的不公平性。开发区与非开发区的政策差异促使当事人通过进驻开发区的方式规避普遍政策而享受开发区优惠政策,从而弱化了设立开发区的目标,发展经济的带动作用转化为挤进开发区的激励作用,最终使开发区的带动作用失效。规避园区政策的后果是一个园区因效益扁平化而衰落,只能再建另一个园区。除了优惠政策被利用,规避缴税更是触目惊心。2015 1 月至11 月底,我国反避税增收504 亿元。 并且有部分国有企业也通过设立离岸控股公司来避税,中国移动、中国联通、蒙牛乳业等中资企业就有以设立离岸公司规避企业所得税的嫌疑。

  由此可见,我国存在着严重的法律规避现实,而现在的有关规避的法律对此毫无办法。就直接适用的法而言,三资企业法、外商投资企业指导目录、关于外国投资者并购境内企业的规定,以及国务院关于开发园区的规定、国家税务总局签订的税收协定,都是国内法,哪个是直接适用的法”? 该如何适用? 至今都没有一个明确的法定解释,连学理解释都没有。在现实的法律规避面前,直接适用的法的便利性、针对性立刻失去效力。

  可见,我国法律无论是全国人大常委会制定的直接适用的法”( 即强制适用的法,前者强调法律的适用性,后者强调法律的效力,是一个法律的两个特征) ,还是最高人民法院通过的禁止法律规避司法解释,都无法解决现实的规避法律问题。当然并不是说直接适用的法、禁止法律规避这两个制度一无是处,而是说它们还有补充、完善的空间。

  二、我国引进的直接适用的法制度无法应对法律规避

  笔者见到的中国最早论及法律规避的著作是1937 年卢峻著的《国际私法的理论与实际》,其将法律规避定义为: 与公安同其性质者,有内国法之诈欺行为,其意义即为避免内国法律之适用移往外国,籍图取得内国法不准之外国法保护或利益是也。 其后,韩德培教授如前所述也对法律规避下了定义。改革开放后,大规模立法开始时,1988 年最高人民法院在《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则>若干问题的意见( 试行) 》里采纳了韩先生的观点并有所改进,其第194 条规定: 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。我国学者在1988 年前总结归纳出法律规避的定义时,中国社会还十分封闭,可供研究的材料严重匮乏,其论断符合当时的国内、国际条件,但是经过多年的社会变革,传统定义已经不能适应社会的要求。尤其是改革开放以来,多种经济成分并存,各种园区林立,不同的主体、不同的区域适用不同的法律,我国法律环境空前复杂,原来总结出的法律规避的定义、概念、特征等不能适应新的社会状况。在此情况下,我国国际私法学者开始探讨应对法律规避的措施,许多学者对法律规避制度提出了批判意见,肖永平教授引进了直接适用的法,并对该制度的理论和在国外的实践进行了阐述。其后有学者又不断介绍、论述直接适用的法制度的优势并形成一致的认识: 强制适用的法制度代替禁止法律规避制度。还有学者提出用扩大公共秩序保留的方法应对法律规避。2010 年全国人大常委会制定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》时,在第4 条规定了强制适用的法,没有将禁止法律规避纳入法律体系。2012 年最高人民法院根据司法实践的需要,在《解释( ) 》第11 条中增加了禁止法律规避的规定。在此期间,尽管也有学者对全国人大常委会弃用法律规避制度表示了担忧,但学界普遍认为不应当让法律规避复活。

  ( ) 全国人大常委会确立的强制适用的法制度无法涵盖法律规避,还存在着与国内法不协调的问题关于强制适用的法与禁止法律规避的关系,笔者认为是原因和结果的关系。正如有学者这样表述: “当强制性法律规定阻挠了利益相关者希望达成的目的,他就会想方设法绕过这个法律制度,他会制造一些法律事实使得该法律制度不能够得到适用,从而实现其经济或者社会目的———俄罗斯学者们这样认为。由此可见,强制适用的法是引起法律规避的客观原因,而不是解决法律规避的方法。

  笔者认为,强制适用的法制度无法代替禁止法律规避制度。原因有二: 其一,在大陆法系传统下,任何法律的适用都是有条件的,强制适用的法的适用也必然是有条件的,在当事人规避强制适用的法时,制造了不适用该强制适用的法的条件,在此情况下强制适用的法必然被规避。其二,强制适用的法本质上是效力优先的法,但是当存在两个或两个以上的强制适用的法时,当事人在两个平行的强制适用的法中间进行选择规避,例如在三资企业法和公司法中进行规避,强制适用的法这一制度就无法解决这种法律冲突。而禁止法律规避是路径阻断,解决方法正好对应了法律规避的绕路特征,对当事人的适用法律的条件做溯源性调查,发现问题,立即纠正。

  从逻辑关系上看,法律规避与禁止法律规避是一一对应的关系,法律规避与强制适用的法制度是互相交叉但互不包含的关系,两种制度不能相互替代,而应当是相互适配的关系。正如学者所指出: “我们不能误认为既然存在强制性规则适用制度,就无需再有法律规避制度,因为二者不是相互涵盖关系,而是互相适配关系。

  另外,强制适用的法在理论上还没有研究透彻,强制适用的法的概念不清。《涉外民事关系法律适用法》第4 条规定: 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。最高人民法院《解释( ) 》第10 条是对强制适用的法的解释: 有下列情形之一的,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定: ( ) 涉及劳动者权益的; ( ) 涉及食品和社会公共安全的; ( ) 涉及环境安全的; ( )涉及外汇管制等金融安全的; ( ) 涉及反垄断、反倾销的; ( ) 应当认定为强制性规定的其他情形。最高人民法院一方面把强制适用的法的范围从法律扩展到法律、行政法规,另一方面对强制适用的方式做了限定,限制在不能约定排除。具体而言,将强制适用的法解释为五个方面( 第六项属于兜底条款) ,但是却在强制适用的法的描述部分混淆了公共秩序保留强制适用的法的区别。在强制适用的法定中使用涉及社会公共利益这一公共秩序保留的别称,是立法技术上的瑕疵。

  与强制适用的法相似的国内法制度就是《中华人民共和国合同法》第52 条第5 项无效合同的一种情形: 违反法律、行政法规的强制性规定的。对于强制性规定的司法解释,最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国合同法> 若干问题的解释( ) 》第14 条规定: 《合同法》第52 条第5 项规定的强制性规定是指效力强制性规定。至于效力强制性规定的界定,法律没有作进一步的明确。在学理上史尚宽先生对此有论述: “强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为之价值,以否认其法律效力为目的; 后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。史尚宽先生也承认: “具体以何种法规为效力法规,何种法规为取缔法规,极难区别。如果拿国内法中强行法的概念去解释涉外法律适用法中强制适用的法时,将会发现强制适用的法的五种情形都属于取缔规定,即使违反,在国内法上并不必然无效。例如在我国公布的法律规避案例中,用强制适用的法根本无法解决违反外汇管制金融规章的法律规避,原因是中国人民银行《境内机构对外提供外汇担保管理办法》不能被认为属于强制适用的法的范围,该《办法》属于部门规章,而不是法律、行政法规,也不属于效力性规范。

  ( ) 最高人民法院通过的禁止法律规避制度,与强制适用的法无法实现无缝衔接,其表述有悖法理将2012 年最高人民法院发布的《解释( ) 》第11 条的规定与1990 12 5 日最高人民法院《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见( 修改稿) 》第224 条规定的禁止法律规避条款以及2007 年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6 条规定当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。的规定做一比较可以发现,最新的司法解释将法律规避的主体限定为一方当事人是法律的退步。最高人民法院的这个司法解释的初衷或许是将利用合同的法律规避归入强制适用的法的治理范围,将非合同的法律规避归入禁止法律规避治理,但是这种分类的方法在逻辑上不具有严密性,不是按照法律规避行为的特征进行分类,而是按照是否形成合意的标准将其二分为合同型一方当事人型”( 应当是非合同型”) 。最高人民法院的主体分类法,因为其治理的内容都是法律规避,在各自做出限定后再分别治理,必然会留下法律空白。对于法律治理而言,宁可范围重叠,不可留下空白。

  诚然,法律规避行为中有不少是一方当事人完成的,但是在中国的国情下,由于国有企业的决策人与所有人之间利益不完全一致,可能会有国企与外企勾结以合同约定管辖、约定仲裁的方式规避中国法律或者行政法规的强制性规定的情况出现。显然这种法律规避行为不是一方当事人完成的,而是双方甚至多方当事人串通实施的。另外,涉及婚姻关系中的合意离婚或结婚时,也容易发生双方制造条件规避法律的情形,例如中国公民张莉王伟去泰国旅行结婚案,就是双方当事人制造条件,而不是一方当事人所为。而双方当事人实施的规避又不在强制适用的法的五种情形内,根据司法解释,既不属于强制适用的法,也不属于禁止法律规避的范围,使这几种情形处于脱法状态。至于不发生适用外国法律的效力的规定,这完全是没有对中国法律规避现状进行调研的结果。我国现阶段发生的法律规避主要是内资转移境外后的返乡投资挤入园区等形式的法律规避,是本应适用我国的某一部法律却适用了另一部法律,在这种情况下不存在适用外国法的情形。

  从以上分析可知,最高人民法院发布的《解释( ) 》第11 条规定的法律规避,从制度建设的角度看是让一直以司法解释形式存在的禁止法律规避制度纳入新的法律框架,使法律规避制度复活,实现从无到有的进步,但其给出的定义在立法技术上却是一种退步,甚至可以说一无是处。

  由此可见,中国关于强制适用的法禁止法律规避的立法既有不能完全治理法律规避的一面,也有与其他法律法规不相配套的问题,极大地减损了法律治理的效果。

  三、重构禁止法律规避制度

  ( ) 我国的社会现实要求禁止法律规避

  法律规避发生的实质要件是法律规定的不同,因我国两岸四地法律不同,还存在园区、特区管理,我国法律存在着巨大的被规避的风险。我国实行的是社会主义制度,其经济基础是全民所有制和劳动群众集体所有制,国有经济是国民经济中的主导力量。在坚持社会主义道路、坚持改革开放原则指引下,与别国的交往中我们要坚持我国的制度特色,就必须保证我国的法律制度不被侵蚀,并且在法律实践的过程中完善法律。在我国与其他国家间既存在实体法差异、又存在冲突法不同的情况下,在人员、资金往来日益频繁的时代,当事人利用法律差异、寻求利益最大化是其本性使然,但是在逐利的过程中以法律规避的方式减损我国行政性法律效力的行为为我国宪法所不容。

  从国内法的区际效力范围看,我国两岸四地的法律各不相同,随着区际经济、人员的密切往来,解决区际法律冲突的需求越来越迫切。为此, 2006 年最高人民法院发布了《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事判决的安排》,2015 年最高人民法院又发布了《关于认可和执行台湾地区民事判决的规定》( 以下统称三个《安排》) ,根据这三个《安排》,两岸三地法院形成的符合大陆承认与执行条件的民事判决在大陆法院可以得到认可和执行。法律上的这三个《安排》保障了两岸三地与内地的经贸关系的顺利发展,这是主要方面; 但同时也带来内地法律被规避的风险。公司企业或者个人可以以三地为跳板,以三地的民事判决为依据,规避内地的法律。尤其是我国经济以全民所有制经济体为主导,所有权与经营权分离,所有者国家与经营者企业法定代表人之间可能存在利益不一致,如果国企领导与港澳台企业家串通一气,在港澳台法院形成对国企不利的生效判决后再拿判决书来内地法院申请认可和执行,就很容易规避内地法律,造成国有资产流失。当然,如果我们的国有企业在内地之外有资产,那么不依靠最高人民法院发布的这三个司法协助《安排》也能够规避内地法律,他们也可以通过国有企业资产所在地法院判决并执行来实现国有资产的转移。这种规避内地法律的模式不仅存在可能性,也具有很强的现实性。

  从国内有关外资的立法看,我国在实行改革开放、吸引外国投资的法律政策后,长期给予外资超国民待遇。本国国民投资者为了也能够享受到外资的超国民待遇,便制造条件、规避法律,使内资变身为外资。有人借用外国人、外企身份进入内地注册办企业,还有人先将资金转移出境,然后返乡投资。规避法律的方法不一而足,但总的目的是为了享受我国对外资的超国民待遇。另外,国家和地方为了吸引外资,在全国各地设立了不少经济特区、经济技术开发区、保税区等开发园区,为了落实国家给予外商投资企业、高新技术企业的优惠的法律、法规、政策,同时也为吸引我国国内的高新技术企业入驻开发园区,各地的开发园区管理委员会给予入驻企业享受土地、规费、公共资源( 水电暖气) 、税收( 执行不同的抵扣率) 等的政策优惠,从而使开发园区转化为法律上的特区。这类开发园区的设立使得外资与内资、中央与地方、园区内与园区外三组矛盾交错复杂,使得主要是为了管理者方便落实优惠政策的开发园区成了法律规避的聚集区。当然,园区肯定会存在真正有实力的企业,但也不乏假外资、伪高新企业混迹其中。造成假冒外资企业、假冒高新企业的原因是多方面的,但是开发区、特区掌握的进驻园区企业的标准与国家规定的可以享受优惠的企业标准存在着差异是一个重要因素,另一个因素是则法律法规自身的缺陷。我国三资企业法以及《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》对外资的资金来路、实际出资人不进行溯源性审查,对高新技术的创造性、实用性没有可操作的标准,致使国内法上的法律规避丛生。各个园区间的竞争也使得执法者放松了对入园企业的执行标准,为法律规避行为提供了宽松的环境。这就不难理解2008 年事发的商务部条法司郭京毅受贿案了,这位官员收受贿赂为假外资或不符合并购实质条件的外资并购境内企业提供了便利和帮助,其行为本质上就是协助外企规避中国法律。

  综上,我国法律、政策被规避的现实决定了必须建立完善的禁止法律规避的法律制度。

  ( ) 适当借鉴外国经验

  英美法系没有法律规避,加之与我国法律适用方式不同,因此其借鉴意义不大。对我国具有借鉴意义的还是大陆法系国家。随着法律的统一,欧盟大多数国家内部法律已无法规避。在法理上,一个国家在立法中是否采取禁止法律规避的立法,根本原因取决于这个国家与来往密切国家的经济发展水平和文化的融合度,表现为法律是否与密切交往的国家高度一致。以大陆法系为主的欧盟国家由于经济一体化,相应地在法律一体化方面也迈出了很大一步: 有立法权的欧盟理事会陆续颁布了《关于破产程序的第1346 /2000 号条例》《关于婚姻事项及父母责任事项的管辖权及判决的承认与执行,并废除第1347 /2000 号条例的第2201 /2003 号条例》《关于非合同义务法律适用的第864 /2007 号条例》( 简称《罗马条例) 以及《关于合同之债法律适用的第583 /2008 号条例》( 简称《罗马条例) ,并且达成了《民商事案件管辖权和判决执行公约》( 又称《1968 年布鲁塞尔公约》) 。这些条例和公约表明,作为欧盟立法机关的欧盟理事会深谙法律规避之道: 一方面统一国际私法规则; 另一方面统一法院管辖权。在欧盟内部大陆法系国家间,因为在民法的主要领域适用了统一的国际私法规则( 涉及破产、婚姻、监护、合同、非合同领域) ,当事人无论在哪个国家诉讼,同一事由的案件都被冲突法规则指向同一个国家的法律,所以在冲突规范已经统一的领域无法实施法律规避。另外,管辖权的统一划分使当事人无法择地诉讼。因此,欧盟已经对法律规避现象进行了比较全面的规制,已无再进行禁止法律规避的立法必要。

  由于欧盟国际私法的高度统一,欧盟成员国内的禁止法律规避立法主要针对的是非欧盟成员国与欧盟之间的法律规避。葡萄牙、西班牙这两个前殖民地宗主国作为欧盟成员国依然延续禁止法律规避的立法例。这两个国家与其前殖民地国家间交往密切,很容易在他们中间发生规避法律的行为,尤其是涉及移民、公司并购等方面的法律很容易被规避,因此他们采取了禁止法律规避的立法例,以防备在同一语言区内的法律规避。至于比利时也采取禁止法律规避的立法例,笔者认为与比利时政体选择了君主立宪的联邦制、各联邦有自己独特的法律、同时也面临复杂的国际环境有关。对外关系方面, 1962 年比利时才被迫放弃对非洲卢旺达和布隆迪的殖民统治,但与前殖民地的关系处于剪不断、理还乱状态; 内部事务方面,三个不同的语言区之间矛盾重重,甚至有国家解体的危险。经过上世纪从70 年代起至80 年代中期的社会动荡,比利时客观上需要在维护国家认同的基础上尽量满足不同民族、文化区域的特色,这正是禁止法律规避立法的客观社会状况。

  通过国外关于法律规避立法的产生、发展、消亡的规律可以得出结论: 是否采取禁止法律规避立法,是由本国的国际环境和国内状况决定的。

  ( ) 重构中国特色的禁止法律规避制度

  法律特色是由政治和经济特色决定的,我国两岸四地实行不同的政治经济制度,大陆作为政治经济的领导者、统一者,会给予港澳台同胞一定的优惠政策; 我国既有以企业性质分类管理的传统,又有特区、开发区、高新产业区、保税区等人为设立的园区,区内区外执行不同的政策,而政策的不同正是法律规避产生的土壤。我国特色的法律规避,被规避的法律应当是广义的法,包括行政规章和区域政策。我国不仅不能废止禁止法律规避制度,反而必须建立严密的禁止法律规避制度。

  从我国法律规避的规律看,当我国给予外资超国民待遇时,一定是中资以外资身份出现,规避中资身份以适用对自己有利的三资企业法以及其后的优惠政策。《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第11 条规定: “境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联的境内公司,应报商务部批准。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。15 条中也有当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求的规定。随着我国经济地位的上升,给予外资的待遇政策必然会改变。事实上,从2008 1 1 日起实施《企业所得税法》,就标志着中国对外资优惠减少的开始,内外资企业所得税实现了实体法上的统一。从法理上看在企业所得税方面似乎已经没有了避税的空间,但在实践中加速折旧、抵扣项目等掌握标准的差异也会导致实际缴税数额的不同。在经过逐渐减少对外资的优惠政策直至实现国民待遇加负面清单后,在经济领域实施法律规避的方式也会随之改变。到国民待遇成为外资的最高待遇的那一天,外资可能会通过信托、代持或其他方式以中国公民的面貌投资,实现规避外资的法律身份,以享受国民待遇。

  为此,关于法律规避的立法,我国不仅不能抛弃,反而要完善、重构,只有健全的法律制度才能为公平竞争创造环境。基于法律被规避的现实,我国禁止法律规避的规定应为: 当事人创造条件,规避本应适用的行政性规定、破坏国家分类管理体系的,不发生规避的效力。

  当然,立法是一个复杂的技术工程,需要在调查研究、归纳总结的基础上由专业人员拟定,在条件成熟时将禁止法律规避由司法解释上升为法律。

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