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浅析执行力对诉的利益的阻却———以公证债权文书为中心的分析

作者:2016-12-02 15:50阅读:文章来源:未知
  一、问题的提出
  具有既判力的执行名义形成于双方当事人得以充分攻击防御的争讼程序或仲裁程序之中,根据民事诉讼当事人的自我责任理论,债权人与债务人均不得针对原纠纷再事争议。对于法院调解书、仲裁调解书、根据调解协议或和解协议制作的判决书或仲裁裁决书、经过司法确认的调解协议等具备确定效力( 定案效力) 的法律文书而言,债权人与债务人均不得未经解除确定效力之拘束而直接针对原纠纷再事争议。
  对于不具备纠纷解决确定效果的无既判力执行名义而言,除保全性执行名义不具有排除本案诉讼程序之提起或续行以外,债权人因可以直接申请强制执行而不存在另行取得执行名义的必要性,在执行名义丧失执行力之前,债权人通常不具备诉的利益。与此不同的是,尽管债务人可以等待债权人启动强制执行程序后通过执行异议和执行异议之诉排除执行力,但执行异议与执行异议之诉具有被动性,在强制执行程序启动之前,债务人提起民事诉讼并获得胜诉本案判决,有助于及时豁免承受强制执行之义务,故债务人即使负有承受强制执行的义务,仍具有提起民事诉讼的必要性。因而,对于不具有确定效力的无既判力的执行名义而言,债权人往往因缺乏诉的利益而不能提起旨在另行获得执行名义的诉讼,但债务人对尚未确定之债权进行挑战,可以藉此豁免承受强制执行义务,故具有诉的利益。与确定债权以正当程序保障为根基的有既判力的执行名义不同,无既判力的生效法律文书之所以被赋予执行力,通常以债务人明示或默示自愿承受强制执行的意思表示经过法官、仲裁员、公证员进行自愿性与合法性审查为正当性基础。根据《民事诉讼法》第236、234 条,《仲裁法》第62、51 条以及《公证法》第37条的规定,我国无既判力的执行名义主要包括法院调解书、仲裁调解书、合意裁决书、合意判决书以及公证债权文书,前四种文书属于具有确定效力但无既判力的生效法律文书,自然具有排除强制执行的效力,只有公证债权文书属于不具有确定效力的无既判力的执行名义。鉴于此,本文以公证债权文书为中心,针对执行力对诉讼利益造成的片面阻却问题展开深入分析。
  二、公证债权人据以申请强制执行的执行名义
  《民事诉讼法》第238 条第1 款规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。《公证法》第37 条第1 款规定,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。由此可见,公证债权文书具备强制执行力,债务人不履行或者履行不适当的,债权人有权向公证机关所在地人民法院申请强制执行,立法者并不要求申请执行人先行取得所谓的“执行证书”。然而,《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》( 以下简称《联合通知》) 第4 条授权债权人在债务人不履行或不完全履行公证债权文书时向原公证机关申请执行证书,第7 条规定债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。换言之,最高人民法院和司法部通过《联合通知》向债权人苛以申请执行证书的负担,债权人未经取得执行证书,单凭原公证债权文书向有管辖权的人民法院申请强制执行的,将无法正式启动强制执行程序。 实际上,最高人民法院和司法部擅自提高债权人申请强制执行公证债权的门槛,增加公证债权文书不能进入强制执行程序的可能性,其是否有违立法原意以及是否具备正当性基础,均值得追问。在公证债权的强制执行实践中,执行证书至少在形式上构成申请执行公证债权文书的特殊要件。债权人申请强制执行公证债权文书时应当同时提交公证债权文书和执行证书,执行名义存在着以下三种解释方案: ( 1) 公证债权文书是执行名义,而执行证书属于明确给付内容的必要证明材料; ( 2) 执行证书是执行名义,而公证债权文书属于公证机关出具执行证书的依据; ( 3) 公证债权文书和执行证书共同构成执行名义。
  鉴于立法者并没有规定执行证书制度,基于执行名义法定原则,将执行证书作为执行名义的解释方案缺乏法律依据。实际上,执行证书功能在于对公证债权的履行情况进行审查以明确执行债权的具体给付内容。 尽管执行证书在外观上具有赋予公证债权文书以强制执行力的特点( 与域外所谓的执行文制度相似) ,但与公证债权文书相似地,其他类型执行名义同样存在债务人于强制执行程序启动前部分履行以及执行债权具体金额发生变动的情形,如果说人民法院作出的执行名义可以由执行法院对具体给付金额进行确定而与公证债权文书有异,那么仲裁委员会出具的仲裁裁决书与仲裁调解书无须仲裁委员会出具执行证书即可申请强制执行则与公证债权文书的前述做法存在冲突。鉴于此,笔者认为,在我国尚未确立执行文书制度的语境下,公证债权文书的强制执行必须以取得执行证书的规定是不妥当的,执行证书只是证明公证债权文书所确定债权履行情况的证明材料,而不能成为执行依据的有机组成部分。鉴于执行证书有助于执行法院确定具体的给付内容,尽管执行证书不构成债权人申请强制执行的必要条件,但债权人取得执行证书有利于执行程序的迅速进行,债权人具备向原公证机关申请执行证书的积极性,但债权人未取得执行证书并不因此丧失申请强制执行的权利。
  三、债权人因可直接申请执行而丧失诉的利益
  既然债权人申请执行公证债权的执行名义是公证债权文书,债权人自公证债权文书生效之日或者其所记载期限届满、条件成就之日起,至《民事诉讼法》第239 条所规定执行时效届满之日止,债权人在理论上均可以直接申请强制执行。债权人可以逾越债权确定程序而直接申请强制执行,基于节约司法资源和减少当事人讼累的考虑,债权人不存在提起民事诉讼以获得执行名义的必要性。诚然,公证债权属于推定债权,《公证法》第37、39 条、《民事诉讼法》第238 条等均规定了公证债权文书丧失执行力的情形。在承认最高人民法院、司法部、公证协会关于执行证书的规定具有现实拘束力的语境下,公证机关拒不出具执行证书的,债权人申请强制执行的道路被封闭,在客观上存在着另行取得执行名义的必要,故应承认债权人于公证机关拒不出具执行证书情形下具有针对公证债权提起给付之诉的利益。为防止债权人未经申请执行证书而直接提起诉讼,实践中通过公证机关出具的《不予出具执行证书的决定》向受诉法院证明债权人不能直接进入强制执行程序。公证机关拒不出具执行证书或不予出具执行证书的决定的,债权人得在申请法院调查取证的基础上提起民事诉讼。
  ( 一) 公证债权文书对诉的利益的片面阻却
  《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》( 法释[2008]17 号) 规定,“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”在该批复发布之前,最高人民法院研究室于2004 年11 月向司法部发出《关于征求对〈最高人民法院关于被依法赋予强制执行效力的债权文书可诉性问题的批复( 稿) 〉的意见的函》( 法研[2004]181 号) ,司法部研究后批复建议规定: “债权人对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,未在申请执行期限内向人民法院申请执行,无论其在申请执行期限内还是申请执行期限届满后向人民法院提起诉讼的,人民法院均不予受理。”
  由此可见,司法部的建议仅仅是禁止债权人在公证债权文书具备强制执行力情形下向人民法院提起诉讼,但最高人民法院的批复则同时否认债务人具备诉的利益。如前所述,公证债权文书的执行力使得债权人可以跳过权益确定程序而直接进入权益实现程序,在债权人可以直接申请强制执行实现推定债权的情形下,债权人不存在提起民事诉讼的必要性,故债权人在公证债权文书的执行力消减之前不具备提起给付之诉的利益。与此不同,债务人作出自愿承受强制执行的承诺,仅授权债权人未经权益确认程序直接申请强制执行,但并不意味着其放弃潜在的诉讼实施权,而且放弃潜在的诉讼实施权通常被认为违背正当程序保障原理而被归于无效。同时,债务人围绕着公证债权向法院提起民事诉讼具有减轻或者免除公证债权的功能,鉴于我国尚未确立债务人异议之诉,债务人具备另行提起民事诉讼以对抗强制执行的利益。虽然《民事诉讼法》第238 条第2 款以及《公证法》第37 条第2 款规定了不予执行公证债权文书制度,但债务人申请不予执行公证债权文书只能以执行异议的方式提出,这使得债务人不能主动出击解除公证债权文书的拘束力,执行异议制度不能向债务人提供最低限度的正当程序保障。这是因为执行法院对债务人不予执行申请的审查标准及其支持事由均与债务人提起的争讼程序有所区别。实际上,债务人申请不予执行公证债权文书的,如果排除债务人在执行程序之外提起民事诉讼的可能性,涉嫌以执行权代替审判权并因此侵犯债务人的裁判请求权。
  鉴于此,笔者认为,公证债权文书本身并不能禁止债务人针对公证债权提起民事诉讼,在债权人尚未启动强制执行程序之前,债务人即具有针对公证债权提起民事诉讼的利益,但债务人另行提起民事诉讼并不能妨碍债权人向法院申请强制执行。债务人在债权人申请强制执行之前取得确定判决但债权人仍向法院申请强制执行的,债务人以确定判决为根据申请执行法院裁定不予执行公证债权文书的,执行法院应当予以支持。在债务人提起民事诉讼后、取得确定胜诉判决前,债权人向法院申请强制执行公证债权文书的,债务人以法院已经受理公证债权相关诉讼为由申请中止强制执行程序的,执行法院不予支持,但债务人得在强制执行程序中申请执行法院裁定不予执行公证债权文书,债务人在强制执行程序终结前取得确定胜诉判决并据以再次申请执行法院裁定不予执行公证债权文书的,执行法院应当予以支持。在债权人已经启动强制执行程序之后,债务人可以申请执行法院裁定不予执行公证债权文书,对驳回申请不予执行公证债权文书裁定还可以申请复议,复议维持驳回申请不予执行公证债权文书裁定的,债务人可以另行提起民事诉讼。存在疑问的是,债务人在强制执行程序中申请不予执行公证债权文书之后,在强制执行程序终结之前,是否具备针对公证债权另行提起民事诉讼的必要性? 执行法院裁定不予执行公证债权文书发生以下两方面的效果: ( 1) 豁免债务人继续承受强制执行; ( 2) 债权人重新具备利用争讼程序确定公证债权的必要性。由此可见,债务人并不因为作出接受强制执行的承诺而丧失诉的利益,债务人在强制执行程序中申请裁定不予执行公证债权文书的本质属于执行异议与复议,而执行异议与复议旨在对抗强制执行行为。鉴于公证债权文书本身不具备既判力,债务人提出执行异议与复议之后或者同时针对公证债权提起民事诉讼并无不妥。
  四、公证债权文书执行力之消减及诉的利益之回复
  公证债权文书执行力之丧失,债权人不再具备直接申请强制执行的地位,存在利用争讼程序另行获得执行名义的必要性,故公证债权执行力之丧失使得债权人可以针对公证债权提起给付之诉。公证债权文书属于特殊类型的公证书,除具备执行力外,还具备推定效力,即“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外”( 《公证法》第36 条) 。因此,公证债权执行力的消减不等于公证效力的彻底消减,当事人在相关诉讼中试图推翻公证事实的,应当承担相应的举证证明责任。
  ( 一) 公证债权文书执行力之消减
  事由公证债权文书的执行力消减情形包括: ( 1) 公证债权文书或者执行证书被公证机关撤销; ( 2) 公证债权文书被执行法院裁定不予执行; ( 3) 公证机关拒不出具执行证书。根据《公证法》第39 条的规定,当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效。公证债权文书与执行证书均属于公证书的特殊种类,均可能被公证机关以其内容违法或与事实不符为由予以撤销,但公证债权文书与执行证书的撤销并不存在有别于其他公证书的特殊性,本文不予展开。
  1. 裁定不予执行公证债权文书。公证债权文书具备执行力的正当性基础在于: 经公证处公证的债权债务关系得推定为双方当事人之间不存在实质性争议,债务人愿意接受强制执行承诺的意思表示经过公证处审查后,公证债权文书产生强制执行力。由此可见,公证债权文书的强制执行力的正当性基础并不在于正当程序保障下的自我归责原则,而在于“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”。 既然公证债权属于推定债权,经过公证的债权债务关系仍属于可以进行争议的事项,故公证程序本身并不能直接产生禁诉效果,债权人在公证债权文书具备强制执行力的情形下不得针对公证债权提起民事诉讼的原因并非受既判力拘束,而是债权人不具备提起民事诉讼的必要性。公证债权属于推定债权,债务人得通过民事诉讼的方式予以推翻,从而( 部分) 豁免自身所承担的债务。在债务人通过民事诉讼的方式获得( 部分) 否定公证债权的确定裁判文书的情形下,债务人得轻而易举地推翻公证债权文书所具备的强制执行力。诚然,债务人在民事诉讼中试图推翻具有预决效力的公证债权文书的难度比较大,债权人申请执行公证债权文书的时间往往早于债务人提起民事诉讼的时间,而且公证债权文书的执行程序远远比公证债权的诉讼程序迅速,债务人通常难以通过民事诉讼的方式阻却强制执行程序的进行。因而,《民事诉讼法》第238 条第2 款以及《公证法》第37 条第2 款规定,公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。在司法实践中,执行法院对公证债权文书是否确有错误的审查通常是根据债务人的申请进行的,债务人以执行异议的形式向执行法院提出前述申请,执行审查机构组成合议庭进行审查。对执行法院作出的驳回申请不予执行公证债权文书裁定或者不予执行公证债权裁定不服的,可以向上级人民法院申请复议。对此,笔者认为,公证债权文书所具备执行力的正当性基础在于“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”,该执行力的赋予程序并未提供足够充分且正当的最低限度程序保障,对该执行力的解除也没有必要采取争讼程序的审理方式,故通过执行审查机构以合议方式进行口头或者书面审查具备妥当性。
  但是,鉴于我国尚未确立债务人异议之诉制度,债务人对驳回申请不予执行公证债权文书裁定不服的,固然可以通过另行提起民事诉讼的方式进行救济,但另行提起民事诉讼并不能阻却强制执行程序的进行,为避免债务人因未能及时阻却强制执行而蒙受损失,最高人民法院采取折中方案,允许债务人对驳回申请不予执行公证债权文书裁定向上级人民法院申请复议。与此相似地,尽管债权人在公证债权文书被裁定不予执行后可以针对公证债权提起给付之诉,但逾越给付之诉直接实现债权是公证债权文书制度的主要特征,债权人通过给付之诉确定其债权后再申请强制执行不仅使得公证债权难以及时实现,还存在债务人隐匿、转移财产或者财务状况恶化而错过执行时机。鉴于此,最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》( 法发〔2014〕26 号) 第10 条第3 项规定,当事人不服不予执行公证债权文书裁定的,可以向上一级人民法院申请复议。根据双方当事人诉讼地位平等原则,既然债务人可以通过复议程序谋求推翻驳回申请不予执行公证债权文书裁定,债权人也应当有权通过执行复议程序谋求推翻不予执行公证债权文书裁定。此外,既然不予执行公证债权文书申请被视为《民事诉讼法》第225 条规定的执行异议,自然也应允许复议程序的适用。综上所述,债权人对驳回申请不予执行公证债权文书裁定、不予执行公证债权文书裁定可以申请复议,但复议申请被裁定驳回的,不得再围绕着公证债权文书是否应当具备强制执行力提起确认之诉,而只能针对公证债权本身提起给付之诉。
  余论
  公证债权文书在其执行力消减之前,债权人因可以直接通过强制执行程序实现其公证债权,而不存在通过争讼程序另行取得执行名义的必要性。然而,最高人民法院、司法部、公证协会等出台的规范性文件要求债权人在申请强制执行之前另行获得执行证书。在此种情形下,暂时搁置诉的利益理论,债权人面临着通过申请执行证书获得强制执行程序“入门券”抑或通过争讼程序取得确定判决后申请强制执行两种选择。相对于充分保障双方当事人攻击防御机会的争讼程序而言,债权人向公证机关申请出具执行证书的时间和费用成本通常较低。这是因为,公证机关对相关事项的审查程序不要求债务人再次到场接受询问,公证机关可以通过“公证处信函核实”或者“公证处电话( 传真) 核实”等方式进行形式审查,并且不存在两审终审制可能导致的迟延。因而,通过申请执行证书的方式获得执行名义,通常更为符合债权人的利益。然而,债权人申请执行证书本身未必总能获得成功,一旦失败,债权人将不得不通过争讼程序另行谋求获得执行名义,而且在申请执行证书方面付出的成本将成为无益负担。因而,理性的债权人将根据获得执行证书的难度抉择通过何种途径通向强制执行程序,但允许债权人在申请执行证书与提起民事诉讼之间进行选择需要满足三个预设条件: 其一,债权人普遍具有判断何为最佳选择的判断能力; 其二,具备判断能力的债权人总是善意地选择; 其三,具备判断能力的债权人作出的善意选择不损害公共利益或他人合法权益。鉴于公证债权人主要是银行、担保公司等商事主体,通常具备推定其具备相应的判断能力,但债权人未必总是作出善意的选择,债权人于某些情形下可能基于拖垮对方当事人或者减损对方当事人商誉目的而恶意选择争讼程序,而且最为有利的选择未必符合债务人利益以及公共利益的需求。在法院普遍面临着“案多人少”的当前司法语境下,如何将有限的审判资源优先运用于最需要通过争讼程序解决的纠纷,便成为推行诉的利益理论的实现因素。因而,债权人针对公证债权直接提起给付之诉是否值得受理,应当从债权人、债务人、法院三者之立场及利害关系进行平衡。
  在允许未能成功进入强制执行程序的债权人提起民事诉讼的前提下,基于司法效益、保障债务人利益、公证债权文书制度本旨等考量,对债权人提起争讼程序的实现限制具备正当性基础。对债权人未经申请执行证书直接提起争讼程序进行限制,在外观上呈现出双方当事人诉讼地位不平等的现象,即债务人可以在债权人不能提起的情形下提起争讼程序,这是否有违《民事诉讼法》第8条规定的当事人平等原则? 对此,笔者认为,答案应当是否定的。当事人平等原则并不要求双方当事人享有完全相同的诉讼权利和承担完全相同的诉讼义务,而只是强调对当事人在适用法律上一律平等。诉的利益理论运用于评价案件是否“值得受理”,无关乎当事人诉讼地位问题,一旦认定案件不值得受理,诉讼程序将无从启动,已经启动的诉讼程序也将归于终结,债权人与债务人的诉讼当事人身份将归于消灭,自不存在当事人平等原则的适用问题。
  公证债权文书制度旨在赋予特定债权以执行力,授权债权人未经争讼程序而申请强制执行,而债务人自愿承受由此导致的不利益影响。除非债务人在公证债权文书中明确放弃诉讼实施权且该不起诉契约获得立法者的认可,债务人承受强制执行的承诺不应当扩张解释到放弃提起民事诉讼的权利,故债务人针对公证债权提起的民事诉讼是否有必要予以受理,也应当按照诉的利益理论进行评估。换言之,无论债权人,还是债务人,其所提起的民事诉讼是否值得受理,均需要考虑该案件是否存在予以受理并作出本案判决的必要性,故债权人与债务人在适用诉的利益理论方面是平等的,评判结论不同是双方当事人所处的实体法律地位不同所决定的。
 

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