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建设工程价款优先受偿权审判疑难问题的探讨

作者:2016-11-12 11:39阅读:文章来源:未知

  一、建设工程价款优先受偿权的发展历程及权利属性

  建设工程价款优先受偿权系法律上的技术创造,目的在于解决建筑市场长期存在的农民工讨薪难问题。我国建设工程价款优先受偿权经历了规则确立细化解构重构四个阶段。

  ()规则确立期

  (1999 年《合同法》时代)在经济合同法时代, 立法上并未规定建设工程价款优先受偿权制度。1999 10 1 日施行的《合同法》第286 条首次规定了该项制度,开启了建设工程价款优先受偿权制度的先河, 使承包人的工程款获得了立法上的有利保护。

  ()规则细化期

  (2002 年《批复》时代)由于《合同法》第286 条对建设工程价款优先受偿权仅为原则规定,实践中对于优先受偿权行使的期限、效力、范围等均不明确, 导致优先受偿权适用出现乱象。为此,最高人民法院于2002 年针对上海高院的请示,专门下发《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》),就建设工程价款优先受偿权中迫切存在的问题作了解答,规范了优先受偿权的行使。

  ()规则解构期

  (2005 年《建设工程司法解释》时代)2005 1 1 日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)虽然对建设工程价款优先受偿权没有明文规定, 但规定了建设工程施工合同审理中的其他相关制度,如合同无效后工程款的结算、实际施工人权利的保护等条款, 这些规定为建设工程价款优先受偿权的行使作了很好的规则补充。

  ()规则重构期

  (2013 年《民事诉讼法》时代)2013 1 1 日施行的《民事诉讼法》规定了实现担保物权之诉、第三人撤销之诉等一系列新制度,2015 2 4 日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)对执行异议之诉、执行分配方案异议之诉作了进一步的细化, 伴随而来的是当事人主张其享有建设工程价款优先受偿权,提起第三人撤销之诉、执行异议之诉、执行分配方案异议之诉案件增多。关于建设工程价款优先受偿权的性质, 理论上存在留置权、优先权和法定抵押权之争。由于该权利的客体是建设工程,属于不动产,因此不应认定为留置权。我们认为, 建设工程价款优先受偿权在性质上类似于法定抵押权。

  理由如下。

  1.从立法背景和立法过程看,立法者在起草《合同法》时将建设工程价款优先受偿权作为法定抵押权对待;

  2.从域外立法看,德日及我国台湾地区民法均将建设工程价款优先受偿权归为抵押权。《德国民法典》第648 条第1 款规定了建设工程的承揽人因自己的报酬债权而享有在定作人的建筑土地上给予保全抵押的请求权, 此项抵押权随登入土地登记薄始告成立。而《日本民法典》第303 条和第327 条规定了不动产工程的先取特权, 具有优先于其他债权人受偿的权利。我国台湾地区民法513 条规定了承揽人的法定抵押权,规定承揽人的抵押权须经登记,始生效力;

  3.从权利设置的目的看,建设工程价款优先受偿权目的在于担保承包人的建设工程价款债权,具有一般担保物权的属性,故应认定为法定抵押权。

  二、建设工程价款优先受偿权的行使程序

  ()建设工程价款优先受偿权的行使方式

  《合同法》第286 条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式, 对于建设工程价款优先受偿权的行使一般通过提起优先受偿权确认之诉, 包括承包人单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉, 也包括在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。实践中争议的问题主要集中在以下几个方面。

  1. 关于建设工程价款优先受偿权能否准用实现担保物权程序的问题。

  对此问题,实践中存在两种观点。

  第一种观点认为,《民事诉讼法》第196 条和第197 条规定了实现担保物权程序,建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权,性质和效力与担保物权类似,故可以准用实现担保物权程序处理,向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建工程,就拍卖的价款优先受偿;

  第二种观点认为,基于物权法定原则,建设工程价款优先受偿权不属于法定担保物权,故不能提起实现担保物权程序。我们同意第一种观点,根据《合同法》第286 条规定,建设工程价款优先受偿权的实现方式是申请人民法院将该工程依法拍卖,而根据《民事诉讼法》第196 条和第197 条规定,担保物权人可以直接申请法院裁定拍卖、变卖担保财产,建设工程价款优先受偿权与担保物权的行使程序并无差别,故可以准用实现担保物权程序。

  2.建设工程价款优先受偿权能否通过民事调解书予以确认。

  对此问题,实践中存在两种观点:

  第一种观点认为, 建设工程价款优先受偿权系具有物权性质的权利,不能通过调解书予以确认;

  第二种观点认为,建设工程价款优先受偿权系从权利, 在建设工程施工合同案件调解中, 可以一并确认建设工程价款优先受偿权。我们认为,根据最高人民法院《民诉法解释》第357条第1 款第5 项规定,调解协议内容涉及物权,当事人申请司法确认调解协议,人民法院裁定不予受理。因建设工程价款优先受偿权性质上属于法定抵押权, 具有物权效力,故不应通过调解书予以确认。

  3.承包人向发包人发函主张建设工程价款优先受偿权的效力。

  对此问题,实践中存在两种观点。

  第一种观点认为, 承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的,可以认可其效力。至于工程欠款的数额可以通过后续程序确定, 不能以工程款数额未定为由否定建设工程价款优先受偿权行使的有效性。

  第二种观点认为, 承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的, 需要确定欠付工程款的数额和工程折价的数额。对于欠付工程款数额及工程折价的数额不明确的,不能认定为优先受偿权行使的有效方式。我们同意第一种观点, 对于建设工程价款优先受偿权的行使方式,法律没有作明确规定,承包人可以与发包人协议折价,也可以提起诉讼。对于承包人采取发函主张优先受偿权, 发包人表示同意的方式, 系当事人意思表示一致,属于合同内容,应当予以尊重。

  ()关于建设工程价款优先受偿权的起算点问题

  建设工程价款优先受偿权是我国合同法的制度创新,根据《合同法》第286 条规定,建设工程价款优先受偿权的起算点应从债权未受清偿时起算。而2002 年最高人民法院《批复》第4 条规定:建设工程承包人行使优先权的期限为6 个月, 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

  因此,在《批复》出台后,大量的建设工程施工合同案件中,建设工程价款优先受偿权都是从实际竣工之日或者合同约定竣工之日起计算。《建设工程司法解释》第6 条肯定了垫资的效力,至此,在实际竣工之日或合同约定竣工之日,工程款债权可能尚未届期, 此时建设工程价款优先受偿权如何起算? 对此存在两种观点。一种观点认为,应根据《批复》的规定,从实际竣工之日或合同约定的竣工之日起算;另一种观点认为,应回归《合同法》第286条的规定,从债权应受清偿时起算。南通一建集团有限公司优先受偿权案一、二审判决分别代表上述两种观点。实践中,对于已经竣工的,法院一般认定优先受偿权从实际竣工之日起算。对于尚未竣工的,如果合同由于发包人的原因解除或终止履行, 法院一般认定优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起算。

  我们认为, 建设工程价款优先受偿权应从债权应受清偿时起算。首先,根据《合同法》第286 条规定,优先受偿权行使的条件是工程款债权到期, 如果工程款债权尚未到期,此时债权无从主张,优先受偿权更无从谈起。其次,从建设工程价款优先受偿权的性质看,其具有担保物权性质,根据担保物权的附从性特点,其成立虽可与债权同步,但其行使应在债权未获满足之时。第三,从法体系而言,《批复》规定的优先受偿权从实际竣工之日或合同约定竣工之日起算, 其前提是债权已届清偿期,对于债权未届清偿期的,仍应回归《合同法》第286 条的规定,故两者并不存在矛盾。

  [案例1]南通一建集团有限公司优先受偿权案

  南通一建集团有限公司承建江苏均英光电有限公司一、二期厂房。2010 6 月,双方签订建设工程施工合同, 约定工期从2010 6 28 日至2011 1 28日,总造价2006 万元。一号厂房于2011 6 25 日竣工验收合格。2011 6 月,双方就二期厂房又签订建设工程施工合同, 约定工期从2011 6 5 日至2012 6 5 日。

  二期工程目前尚未通过竣工验收。合同均约定,主体封顶付30%,竣工验收合格后1 年付30%,主体验收后2 年内结清余款。2012 9 18 日,双方签订付款协议书,确认欠付工程款760.2 万元,于2012 12 31 日前付清。南通一建于2013 5 23 日起诉要求江苏均英支付欠付工程款,并主张优先受偿权。一审法院认定,根据最高人民法院《批复》第4条规定, 建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算, 南通一建主张优先受偿权超过了法定期限,不予支持。二审法院认为,根据《合同法》第286 条规定, 建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权应受清偿时起算,南通一建享有优先受偿权。

  ()承包人预先放弃优先受偿权问题

  实践中,发包人将在建工程抵押至银行办理贷款,由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权, 银行要求施工企业出具书面承诺函, 承诺在贷款范围内或者剩余工程款范围内放弃工程价款优先受偿权的做法较为普遍。对于此类承诺的效力应如何认定, 存在两种观点。

  一种观点认为,建设工程优先权的制度设计是从保护承包人的利益, 最终保障民工等劳动者生存利益考虑,体现了生存利益优先于经营利益的指导思想,体现了维护社会稳定、维护劳动者权益的政策考量,不应认定放弃承诺有效。如果认可放弃的效力,将使银行均利用此种方式,要求承包人放弃优先受偿权,以达到剥夺承包人报酬之保障的目的, 此种对于承包人经济上地位之不当剥夺, 与承包人优先受偿权的规范目的相背离,不应赞同。

  另一种观点认为,优先权目的在于优先保障民工工资等权益的实现, 但该类权益的保障也可以通过当事人其他筹集资金的措施予以实现。作为财产性民事权利,权利人可以处分,对于自己作出的民事行为应承担相应后果,放弃承诺有效。在南通四建集团有限公司放弃优先受偿权案中, 法院采纳了第二种观点。我们认为,根据《物权法》第177 条规定,债权人放弃担保物权的,担保物权消灭。因此,法律并未禁止享有担保物权的债权人放弃权利。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第107 条规定,当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满, 债权人行使留置权的, 人民法院不予支持。

  建设工程价款优先受偿权的性质与留置权类似,故承包人自愿放弃优先受偿权的,应为允许。从实际情况看,承包人作为商事主体,有的为上市公司,其地位与发包人、金融机构的地位并不当然处于弱势地位,作为经济理性人作出的决策应当遵从契约的约定。当然,建设工程价款优先受偿权的放弃系基于贷款合同履行的,当贷款合同未获实际履行的情况下,放弃的承诺亦失去了履行的依据和对象, 该项放弃承诺既无必要也无可能履行,故此时不应认定放弃优先受偿权生效。

  [案例2] 南通四建集团有限公司放弃优先受偿权案

  2011 4 14 日,南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司签订施工总承包合同,约定由四建公司承建酒店土建及安装工程,合同暂定总价为1.4273 亿元。施工期间,润通公司于2012 1 20 日向南通农商行贷款4000 万。同日,四建公司向农商行出具承诺函,放弃该项目在贷款及利息范围内的优先受偿权。2013 110 日,润通公司与四建公司签订《协议书》,主要内容为: 因四建公司出具了放弃4000 万元的优先受偿权保证,润通公司给予以下优惠条件:

  1.工程决算总价下浮5%”调整为总价下浮2.5%”;

  2.对润通公司指定分包的专业工程四建公司收取分包工程总价3%总包管理费调整为总价4%总包管理费。后南通四建起诉润通公司要求支付工程欠款,并主张优先受偿权。法院认定,南通四建放弃优先受偿权行为有效。

  三、建设工程价款优先受偿权的效力

  ()建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题

  承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权,同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的,此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权? 对此存在两种观点。第一种观点认为,建设工程价款优先受偿权属于承包人的法定权利,不是《物权法》和《担保法》规定的物的担保,承包人是否行使建设工程价款优先受偿权不影响保证人保证义务的承担;第二种观点认为, 建设工程价款优先受偿权属于法定优先权,效力上高于抵押权,因此应当优先行使建设工程价款优先受偿权。江苏启安建设集团有限公司保证合同案一、二审判决分别代表上述两种观点。我们认为,建设工程价款优先受偿权在内容和效力上符合《物权法》第170 条关于担保物权的内涵规定,即在债务人不履行到期债务的情形下,担保物权人依法享有就担保财产优先受偿的权利,可以准用《物权法》有关担保物权的规定。根据《物权法》第176 条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人不履行到期债务,没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。因此承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权,保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。

  [案例3]江苏启安建设集团有限公司保证合同案

  江苏启安建设集团有限公司承建南通永芳仓储有限公司的仓储炼油车间储罐安装工程,双方于2009 3 6 日签订还款协议, 确认永芳公司欠付建设工程款共计1366 万元。江苏中苏储油脂仓储有限公司在协议上担保对此工程款承担连带清偿责任, 同时承认启安公司对所建工程享有优先受偿权。后永芳公司并未按照协议约定履行还款义务。启安公司诉至法院,要求中苏储公司承担保证责任。

  一审法院认为,建设工程优先受偿权是启安公司享有的法定权利, 并非中苏储公司或第三人提供的物的担保, 启安公司是否行使该权利不影响中苏储公司保证义务的承担。二审法院认为,建设工程价款优先受偿权属于债务人永芳公司自己提供的物的担保, 债权人启安公司应当先就建设工程价款优先受偿权实现债权, 然后连带保证人中苏储公司对无法受偿的债权部分承担连带清偿责任。

  ()合同无效后的建设工程价款优先受偿权问题

  建设工程施工合同无效后, 承包人是否享有建设工程价款优先受偿权?对此存在两种观点。第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上类似于抵押权,根据《担保法》第5 条的规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。因此,无效合同的承包人请求对承建的建设工程享有优先权的, 不应支持。第二种观点认为,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格的, 承包人可以主张工程价款优先受偿权。我们认为,设置建设工程价款优先受偿权主要考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中, 当发包人不能按照约定支付工程款时, 赋予承包人优先受偿的权利。在建设工程施工合同无效, 工程经竣工验收合格的,根据《建设工程司法解释》第2 条的规定,仍可参照合同约定支付工程款。

  建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权,在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下, 建设工程价款优先受偿权亦应支持。这既符合建设工程价款优先受偿权制度设计的目的,也考虑到承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程的实际情况,应尽可能保护该种权利。

  ()实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题

  对此问题, 实践中存在两种观点。第一种观点认为, 实际施工人在总承包人或者转包人怠于行使工程价款优先受偿权时, 就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权;第二种观点认为,建设工程价款优先受偿权系专属于承包人的权利,实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权。我们同意第一种观点, 建设工程价款优先受偿权系归属于承包人的权利, 因此原则上只能由承包人享有建设工程价款优先受偿权。但是《建设工程司法解释》第26 条赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的权利,故当承包人怠于行使工程款,怠于主张建设工程价款优先受偿权的, 实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权。

  ()建设工程价款优先受偿权是否随工程款债权一并转让的问题

  对此问题, 实践中存在两种观点。第一种观点认为,根据《合同法》第81 条规定,除专属于债权人自身的从权利外,受让人可取得与受让债权有关的从权利。建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权, 承包人将建设工程价款债权转让的, 建设工程价款优先受偿权随之转让。第二种观点认为,建设工程价款优先受偿权目的在于保护农民工利益,具有人身属性,因此,承包人将建设工程价款债权转让的, 建设工程价款的优先受偿权消灭。我们同意第一种观点,建设工程价款优先受偿权系具有担保性质的权利, 依附于作为主债权的工程款债权,故随着工程款债权的转让一并移转。

  ()建设工程价款优先受偿权的范围问题

  对此问题,实践中存在两种观点。一种观点认为,根据最高人民法院《批复》第3 条规定,建设工程价款包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用, 不包括承包人因发包人违约所造成的损失;另一种观点认为,根据《物权法》第173 条规定,担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。建设工程价款优先受偿权类似于担保物权,故其范围不应局限于工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,还包括利息、违约金、损害赔偿金等其他费用。我们认为,从建设工程价款优先受偿权保护的法益看,主要系保障工程款债权的实现,故承包人因发包人违约所产生的损失不应纳入建设工程价款优先受偿权的范围, 但对于工程价款应涵盖承包人就其完成的工程成果所产生的所有费用,包括直接费、间接费、利润、税金等。

  ()建设工程价款优先受偿权人能否提起第三人撤销之诉的问题

  目前, 第三人撤销之诉案件审理的难点在于第三人范围的确定问题, 即可以提起第三人撤销之诉的主体如何确定。我们认为,提起第三人撤销之诉对生效判决、裁定、调解书的权威和法律关系的稳定性冲击极大。为维护生效判决、裁定、调解书的权威,应当严格限制有权提起撤销之诉的第三人的范围, 不得作扩大解释。因此,提起第三人撤销之诉的主体限于《民事诉讼法》第56 条规定的第三人,即在原审裁判中应当属于第三人, 包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。享有建设工程价款优先受偿权的债权人本质上仍属于普通债权人,不属于原审裁判中的第三人,无权提起第三人撤销之诉, 其有权依据生效裁判文书在执行过程中向执行法院提出优先受偿的主张。

  ()案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的问题

  建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现,其只是一种顺位权,不能达到阻却执行的效果。因此,法院对建设工程采取强制执行措施时,案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行,而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的,案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的,执行法院应当中止执行。

  ()建设工程价款优先受偿权人的参与分配问题

  异议人主张其享有建设工程价款优先受偿权,要求参与分配的,如何处理? 《民诉法解释》第508 条规定,对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。因此,异议人在执行分配方案之诉中主张其享有建设工程价款优先受偿权的, 法院应当审查优先受偿权是否产生、范围是否适当、期限是否经过等事项。经审查,异议人享有优先受偿权的, 且具有优先于其他债权效力的,应当支持其异议。异议人不享有优先受偿权,或者优先受偿权劣后于其他债权效力的,应当驳回其异议。结语建设工程价款优先受偿权制度系借鉴他国立法例的产物,但在保护价值、行使程序等方面又具有鲜明的中国特色。

  由于我国现行立法规定较为原则,而建筑市场实践较为丰富,导致司法适用规则的弹性较大。如何妥适地解释现有法律规定, 建立符合建筑市场特性的建设工程价款优先受偿权规则, 成为建设工程法律理论与实务界的强烈期待, 也是中国建筑业走向现代化的必要保障。

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