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浅析国际投资仲裁的透明度原则

作者:2017-02-05 14:50阅读:文章来源:未知
  一、国际投资仲裁透明度原则的源起
  国际商事仲裁一贯秉承的不公开审理原则与保守程序和实体秘密的原则,赢得了仲裁当事人的信赖,也因此成就了国际商事仲裁的繁荣。究其根本,原因在于国际商事仲裁本质上是私法性质的仲裁,是对当事人可以自由处分的商事权利义务争议的仲裁。另一方面,因其事涉当事人的商事秘密、商业信誉、商业权利及知识产权,即事涉当事人的商业利益和财富,因此,任何一点程序事项或实体事项的公开,都可能导致损害仲裁当事人的商业信誉和权利,最终极大地损害当事人的商业利益和财富。除非双方当事人另有协议,国际投资仲裁案件在很长的时间里也是依据上述国际商事仲裁规则进行的,同样遵循着仲裁应该保密的原则以及不公开审理案件的原则进行。
  据此可见,长期以来,仲裁的保密原则不仅仅体现在国际商事仲裁中,而且也体现在国际投资争议的仲裁案件中。对于东道国政府与外国投资者之间的法律关系性质,理论上有不同的观点。而我国学者通常认为,国家与外国私人之间的投资争议的特殊性表现在争议主体的法律地位不平等,双方的法律地位有差别,本文作者亦持同样的观点。然而,尽管国际投资争议仲裁案件的双方当事人主体地位不平等,一方是主权国家而另一方只是普通的民商事当事人,但在审理和裁决国际投资争议的仲裁案件时,同样亦应遵循商事仲裁的保密原则。基于条约的国际投资仲裁,最初适用的也是国际商事仲裁的保密原则,不存在仲裁公开或透明度问题,但如果双方当事人另有协议,同意公开其仲裁程序或者仲裁裁决,则另当别论。这一点,与平等主体之间进行的国际商事仲裁并无两样,这不但可以从众多著名的国际商事仲裁机构的仲裁规则中看出,也可以从国际投资仲裁机构的仲裁规则以及主要处理国际公法仲裁的机构比如常设仲裁院的仲裁规则对此所作的规定中窥见一斑。
  比如,依据1965 年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》( Convention on the Settlementof Investment Disputes Between States andNationals of Other States) 的规定,只有双方当事人同意,仲裁裁决才可以公开。另外,依据2010 年联合国贸法会仲裁规则第28 条第3 款的规定,除非双方当事人另有约定,仲裁不公开进行; 投资争端解决中心仲裁规则第15 条“仲裁庭的合议”规定: “仲裁庭的合议应秘密进行并保密。只有仲裁庭成员才应参加仲裁庭的合议。任何其他人都不得被允许参加仲裁庭的合议除非仲裁庭允许。”上述有关国际投资争端解决仲裁规则所作的规定,同样无一例外地遵循着传统商事仲裁遵循的仲裁保密原则。据此笔者认为,早期的国际投资争端仲裁,即便其双方的主体地位不平等,即便其一方当事人是主权国家而另一方当事人只是普通的民商事主体,但是它与平等主体之间的国际商事仲裁一样遵循着国际商事仲裁的保密原则进行而不得违反,除非双方当事人另有协议。而国际投资仲裁的透明度原则,是近期才出现的事情。
  二、国际投资仲裁透明度原则的法律标准
  ( 一) 规定仲裁透明度原则法律标准的方式
  依据联合国国际贸易法委员会仲裁和调解工作组第五十四届会议《解决商事争议: 拟订投资人与国家间基于条约的仲裁透明度问题法律标准》秘书处的说明文件中所作的提示,有关的法律标准可以主要有如下四种互不排斥的形式:
  1、示范性的原则声明。制定一项原则性的示范声明,供国家在根据投资条约与投资人之间进行仲裁时,建议适用该项原则声明,以解决投资仲裁的透明度问题。工作组还建议,此原则性声明一旦对某一投资条约的缔约国生效,将构成进行透明仲裁的义务。
  2、示范条款。即直接将有关仲裁解决投资争议时应采取透明仲裁的条款直接列入投资条约,并将此作为当事各方的一项义务。问题是现今众多的双边投资协定或条约中,多规定以仲裁方式解决投资争议,但并未规定文件的披露程序、公开庭审或公布裁决等事项。
  3、准则。即可制定一项准则,供各国在谈判投资条约时参考,供仲裁庭以及当事人各方在决定是否采取透明仲裁时参考。
  4、独立规则。还有的国家建议,可以将仲裁的透明度原则制定为《联合国贸法会仲裁规则》的补编或独立规则。此规则将只适用于依据《联合国贸法会仲裁规则》进行的仲裁程序中,或扩大适用于适用其他仲裁规则进行的仲裁程序。
  ( 二) 拟适用于现行条约的透明度
  法律标准的方法关于透明度法律标准的适用问题,工作组提出了两点建议。第一点建议是透明度法律标准既可以适用于现行投资条约,也可以适用于未来签署的投资条约,从而促进透明度法律标准对投资条约的适用; 第二点建议是制定一项适用于投资人与国家之间投资条约的仲裁透明度国际公约,以规定各国可以表示同意或者协商适用透明度法律标准。关于将透明度法律标准适用于现行投资条约问题,有的国家代表团如此建议,但有的代表团则提出异议,认为透明度法律标准不能自动适用于投资条约,因为依据1969 年《维也纳条约法公约》,这将构成对条约的修正,而对条约的修正必须得到缔约国的一致同意,而贸易法委员会没有权力强迫各国适用贸易法委员会建议的透明度法律标准。
  三、国际投资条约仲裁透明度原则的思考及建议
  虽然投资仲裁的透明度原则是北美、东盟等国家实践的重点,也是当今贸法会研讨的热点问题,但对此应该理性观察,具体情况具体对待,不可人云亦云。笔者有以下思考:
  ( 一) 投资条约仲裁不同于国际公法仲裁和国际商事仲裁
  投资仲裁无论是与国际公法仲裁还是与国际商事仲裁相比,均具有明显不同的特点。主要表现为: 主体不同、处理的事项不同以及适用的法律有所不同。具体说来,国际公法仲裁主要处理的是国家与国家之间基于国际公法或条约引起的争议,适用国际法规则予以解决; 国际商事仲裁处理的是平等民事主体之间因合同而引起的争议,适用的主要是某一国内法律规定、当事人的约定、合同规定以及可适用的有关国际贸易等的国际公约予以解决; 而他国国民投资人与东道国之间基于投资条约提起的仲裁,却处于上述两项不同的国际公法仲裁与国际商事仲裁之间。
  第一,身为他国国民的投资人作为私法主体,与作为公法主体的东道国国家不同,两者本质上处于不同的法律地位,虽然在仲裁中两者的法律地位应是平等的; 第二,投资条约项下提起的仲裁适用的法律既有东道国的国内法律,也有国际法,这与国际公法仲裁适用国际法、与国际商事仲裁本质上或主要适用某一国家的国内民商法律均有所不同; 第三,处理和解决的争议事项不同,国际公法仲裁处理的是有关国家之间政治、经济以及领土争议,国际商事仲裁则完全是合同项下双方当事人的财产争议,而投资条约项下的仲裁则涉及到作为他国国民的投资人在东道国因投资而引起的一系列涉及公法方面的问题,比如投资者在东道国的国民待遇问题、征收问题、环保问题、人权问题以及劳动保护等问题,与国际公法仲裁和国际商事仲裁处理及解决的争议性质完全不同。
 

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