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浅析“公共政策”的界限——以中国法院承认与执行外国仲裁裁决为例

作者:2016-11-28 16:37阅读:文章来源:未知
  一、语词的使用
  中国对公共政策一向持肯定态度,不过,与英美法系国家使用“公共政策”及大陆法系国家使用“公共秩序”这些概念不同的是,中国立法采用“社会公共利益”(social and public interest)的提法。“社会公共利益”具体指的是什么呢?中国的立法和司法解释都没有给出具体的解释。然而我们在不同的部门法中经常能看到“社会公共利益”一词。例如,2000 年修正的《中华人民共和国外资法》第4 条第2 款。另外,《宪法》、《物权法》、《土地管理法》中也有同样的用法。
  二、司法实践的认定
  关于申请我国法院承认与执行的国际商事仲裁裁决的案件,笔者在公开的资料中找了ED&F 曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案等7 个与公共政策有关的案件,试图通过归纳分析的方法,通过这些活生生的案例确定“公共政策”在我国的适用边界。
  1、司法主权、司法管辖权能否成为公共政策的内容
  苏拉么媒体案是将中国的司法主权和中国法院的司法管辖权解释为公共政策内容的典型案例。本案的仲裁裁决虽然侵犯了我国的司法主权和司法的专属管辖权,但是不是因此就侵犯了我国的公共政策呢?笔者不这么看。笔者认为还是应该将司法主权和司法的专属管辖权归于《纽约公约》第五条第二款甲项规定的被请求承认与执行国的“不可仲裁事项”里面,因为按照反面解释的方法,虽然《仲裁法》第3 条没有规定专属于司法管辖的事项属于不可仲裁事项,但是这并不妨碍专属于司法管辖的事项作为不可仲裁事项的事实,因为“在反面解释的情况下,立法者并非没有预见到此种情形,法律并不存在漏洞,因为立法者已经有计划有意识地进行了安排,而只是出于立法上简洁性的需要,而没有对其反面加以规定”。所以,虽然立法没有明文规定,我们也并不能得出结论说属于司法专属管辖的事项能够成为可仲裁事项。为何专属于司法管辖的事项能够成为不可仲裁事项呢?笔者认为原因在于仲裁和司法的功能区分上,根据有关学者的论述,国际商事仲裁自身独特的优势在于:“仲裁是由真正中立的第三方所主持进行的,当事各方的意思自治能够得到更大程度的尊重,仲裁程序灵活多样,争议解决迅速及时,费用相对低廉,可充分保护当事双方的商业秘密,仲裁协议及仲裁裁决在世界各国更易于得到承认和执行,仲裁员在相关纠纷所涉领域具有专长,等等”。
  由此可见,仲裁相对于司法确实有许多好处,特别是在解决商事纠纷方面,“由于国际商事仲裁在解决国际商事纠纷方面具有快速高效、可预见性及确定性强等项优势,它目前已成为国际商事交易当事人,尤其是不同国籍的当事人解决其相互间争议的一项主要手段”。所以,从司法和仲裁各自的职能区分的角度,司法应该发挥好自己官方或者代表公权力的纠纷解决机构的功能,而仲裁应该发挥好自己充分尊重当事人意思自治的民间性的纠纷解决机构的功能,二者在自己独特的功能方面应该是井水不犯河水,司法尽量不要去影响或者干涉仲裁,仲裁也不要逾越雷池半步,侵犯司法的地盘。所以,法院作为代表国家公权力的解决纠纷的机构的性质和职能天生地决定了它管辖的事项,尤其是它专属管辖的事项不能给仲裁机构来决定,同时法院的这种专属管辖权应该得到仲裁机构的尊重。所以司法主权、司法管辖权不能够成为我国公共政策的内容。在苏拉么媒体案中,最高法院也就不应该提到《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第二款(乙)项,相反应该提到的是第五条第二款甲项。
  2、法律、法规、规章的强制性规定不能成为公共政策内容的理由分析
  曼氏公司案就我国法律的强制性规定与公共政策的关系作了解答。三井会社案对行政法规和部门规章中强制性规定与我国公共政策的关系作了阐释。确定的是不管是法院的司法判决还是仲裁庭的仲裁裁决一定是依法作出的,如果是外国法院依照自己国家的法律做成的司法判决要得到我们国家承认和执行,以民事判决为例,《民事诉讼法》第二百八十二条以否定性的方式规定了外国判决裁定要得到我国执行的条件。如果是外国仲裁裁决,虽然《民事诉讼法》没有具体的条文规定申请承认和执行的时候要符合的具体条件,但我们可以比照法院判决,如果上述条件连法院的判决和裁定都不能违反,那么可想而知仲裁机构就更不能违反了,因为毕竟法院还是代表一个国家的公权力机构,而仲裁机构只是民间机构。所以,我国的法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益等并不是专门为承认与执行外国仲裁裁决而规定的审查理由,也就是说它不是与《纽约公约》第5 条第2 款第2 项完全对应的“中国的公共政策”,它只是针对外国司法判决的承认和执行而规定的审查条件,“举重以明轻”自然适用于仲裁裁决而已。
  3、仲裁结果是否合理
  为何不能成为我国公共政策的内容GRD 案对仲裁实体结果是否公平合理与我国公共政策的关系作了回答。如果将仲裁结果是否公正作为我国公共政策的内容,显然是不符合《纽约公约》第5 条的立约目的的,因为《纽约公约》第5 条完全只是规定了缔约国对向其申请承认和执行的国际商事仲裁裁决的程序审查。
  4、社会公共利益、法律基本原则以及善良风俗能否成为我国公共政策的内容
  首先看善良风俗。它属于道德的范畴,道德与法律什么关系呢?“⋯⋯法为占统治地位的道德服务,法应当以国家强制来实现作为道德基础的核心价值,或者保护它不受侵害,但是,在现代法治国家,只有社会道德的核心才受到法律的保护,这些常常被称为‘道德的最低限度’,它由法律强制实施。”法律为何只保护社会道德的核心呢?笔者认为法律还是不能要求每个人都成为圣人,它还是把每个人都当普通人看待的,因而由法律所保护的道德只能是处于普通水平的道德,善良风俗是否属于普通水平的道德呢?比如我们说诚实守信是普通水平的道德,舍己救人呢?显然不是,见义勇为呢?显然不是?拾金不昧呢?显然不是。但这些都可以被善良风俗所包含。
  所以,我们能否以高于普通道德水平的善良风俗作为我国公共政策的内容呢?不行,理由是,这种要求对我国国民也不是强制性的要求,最多是提倡和鼓励的,人们违反了它也是很正常的。所以,如果以这种高水平的善良风俗要求外国人显然是不合适的。其次,如果善良风俗就是被我国法律所保护的处于普通道德水平的善良风俗,它可不可以成为我国公共政策的内容呢?也不行。因为既然规定在法律中了,那就说明那是最起码的善良风俗,是每个人都应该遵守的,这个时候遵不遵守善良风俗的问题就又转化成了遵不遵守法律的问题,所以这个问题又类似于法律、行政法规、规章的强制性规定能否成为公共政策的内容的问题,上面已经述及,再不赘述。其次看法律基本原则,德沃金认为,“规则漠视论忽视了法律中的非规则成分,而实际上,当法律工作者就法律上的权利和义务进行辩论和推理时,特别是在那些疑难案件中,往往要借助规则以外的其他标准,这些标准主要就是原则和政策。”
  所以,在原则也构成法的内容的基础上,我们不需要关心的是隐藏在规则之下的原则,我们需要注意的是没有表现为规则或者游离于规则之外的原则,当承认和执行某一外国仲裁裁决时,这样的原则可以成为中国公共政策的内容。最后看社会根本利益。至于何为社会根本利益,笔者认为我们应该把目光投向《宪法》,因为宪法是我国的根本大法,各个部门法都是以宪法为依据制定的,而且不能与宪法相抵触,同时《宪法》规定了国家的根本的政治经济制度和公民的基本权利等,这些对整个社会来说是最为根本的,也是最为重要的,如果这些利益受到了侵害,那么会影响我国社会的稳定和国家的健康发展,以及人民的认同和归属感。同时,由于《宪法》在我国并没有被法院作为审判案件的直接依据,所以它完全可以成为我国公共政策的内容。
  三、公共政策的类别及其逻辑关系
  国内外学者在论及公共政策的时候,大多会论及国内公共政策、国际公共政策和跨国公共政策。它们之间是什么关系呢,笔者认为是以下图示的关系:图中A 代表国内公共政策,B 与A、C、D 相交的部分代表跨国公共政策,而C、D、与A 相交的部分分别代表国际公共政策。因此,公共政策的位阶体系究竟是怎样的呢?对于一项外国商事仲裁裁决来说,需要经受考验的第一关是其内国的公共政策,如果其国内的公共政策都不会承认和执行此裁决,那么其内国法院拒绝承认及执行此裁决的理由如果恰好也是被其请求承认和执行国的公共政策的内容,那么不会被承认和执行是自然的了,这时候说明被请求国法院拒绝承认和执行其裁决的理由就是C 或者D 与之A 相交的部分,这个时候被拒绝承认的理由既是国内公共政策又是国际公共政策;如果一个仲裁裁决在其国内法院能够获得承认和执行,然而到了被请求国法院却不能得到承认和执行,如果其在A、B、D共同相交的部分,或者A、B、C 共同相交的部分,那么这个时候裁决不被承认和执行的理由恰好是跨国公共政策,只不过仲裁裁决作出地所属国是个例外;如果一个仲裁裁决去请求承认和执行的时候,其国内法院承认和执行了,其它国法院也会承认和执行,那么这个时候被请求国法院会有两种情况:如果它不承认和执行,说明它可能是跨国公共政策的例外;如果一个仲裁裁决去请求承认和执行的时候,假如在其国内法院能得到承认和执行,同时此时并不存在跨国的公共政策,如果被请求国与其内国又不存在国际公共政策,那么其仲裁裁决可能得不到承认和执行。
  四、结论
  那么我国的“公共政策”的范围究竟是什么呢?综合以上的讨论,我们不难发现,社会公共利益在我国是我国的国内公共政策,这其中有与其他一些国家相重合的国际公共政策,同时又具有许多国家共同具有的跨国公共政策,而我国“公共政策”的内容仅限于我国的《宪法》、未体现为法律规则的法律的基本原则、政策等。
 

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