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探究中小企业民间融资犯罪风险分析与防范措施

作者:2017-06-14 17:49阅读:文章来源:未知
  1 中小企业民间借贷犯罪的现状
  我国是一个发展中的人口大国,发展中不平衡、不协调等问题十分突出,城乡区域发展差距和居民收入分配差距依然较大。而中小企业规模小数量多,覆盖面广,可以吸收大量就业人员,缓解就业紧张的压力,因此其正逐步发展为社会生产力的主力军。然而,由于金融领域贷款渠道有限,中小企业资金需求长期受正规金融机构的漠视,而中小金融机构对中小企业的资金支持又不足,融资难成为阻碍企业发展的重要因素。为求发展,中小企业家们纷纷转向了成本低途径广又较为便捷的民间借贷,但民间借贷往往与非法集资、非法吸收公共存款等经济犯罪案件交织在一起,合法融资与非法犯罪往往只有一步之隔。
  中小企业民间融资犯罪一直都是我国亟待解决的问题,若一直将无法得到正名的民间借贷处于“灰色地带”,该灰色性,一方面,给真正的诈骗集资提供了生存的土壤,却使真正的为解融资之困的民营企业陷入泥沼之中。另一方面,一旦被权力所乱用,无疑就成为了打击民营企业的有利工具。因此,民间借贷需要阳光化,这样法律才能够进行清晰的界定。2 中小企业民间融资犯罪风险分析
  2015 年年底,国内风头最盛的网络贷款平台e 租宝出事,中国最大的“庞氏骗局”因涉嫌非法吸收公众存款被当地公安机关立案侦查。随后,P2P 平台鑫利源在其网站首页发布堪称“奇葩”的公告——“高调”宣布正式跑路,吸引了公众的眼球,使得中小企业民间融资犯罪再一次成为公众热议的话题。常见的金融犯罪有集资诈骗罪、非法吸收公共存款罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪以及非法经营罪等。诚然,此类金融犯罪种类繁多,笔者能力有限,本文主要以最常见的集资诈骗罪、非法吸收公共存款罪等犯罪风险与民间借贷纠纷的区别做重点分析。
  2.1 民间借贷纠纷与集资诈骗罪的界限--以吴英案为例
  2007 年2 月,吴英及其所管理的本色集团因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案调查,随后检察院以非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪两个罪名将其起诉。2009 年一审法院改非法吸收公众存款罪为集资诈骗罪,并以集资诈骗罪判处吴英死刑。一审后吴英律师提出上诉,二审法院最终维持原判。纵观整个吴英案,吴英一直辩称自己在主观上并无非法占有的目的,在借款中并没有使用虚构事实等手段骗取他人财物,而且案件中所涉及的被害人都是自己的亲戚朋友和熟人,不属于“社会公众”;所得借款都用于公司活动,仅有少部分用于购买个人用品,亦是为了公司形象,不存在肆意挥霍[2]。但是其所有辩词均未被采纳,看似十分在理的辩护词也成为公诉人眼中的“强词夺理”。其实,庭审中吴英与公诉人的“车轮战”的中心就是本文笔者所要论证的要点之一——民间借贷纠纷与集资诈骗罪的界线。
  2.1.1“非法占有目的”的认定
  集资诈骗罪是典型的目的犯,对目的的正确理解是界定该罪的关键。对于法定目的犯而言,行为人对法定犯罪目的一直持希望态度。这种犯罪目的自始至终都在指引行为人的意志心理,并进一步支配行为的实施和结果的发生。[3]究竟何为是“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”呢,根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》不难认定,使用诈骗方法进行非法集资,只要具有八大情形[4]之一的则可以认定为具有“非法占有的目的”。诚然用列举法无法穷尽非法占有目的的情形,故在实践中我们应该客观理性的看待该问题。在没有排除其他可能性的前提下,只根据一些客观事实,尤其是未返还或未完全返还的事实,认定行为人具有非法占有的目的势必会陷入客观归罪的泥潭中[5]。
  2.1.2“用于投资经营”的认定
  诚然,正常的民间借贷活动与非法集资有一定的交集。我国法律规定,企业之间不得进行借贷活动,但如今中小企业借贷难的现状使得企业家不得不选择民间借贷这条危险但实用的途径。很多时候,借来的钱是否用于投资很难做出一个清楚的判断。借款一旦用于装饰自己就算是个人挥霍,就构成“非法占有的目的”吗?中国人好面子,喜包装,很难说通过豪车、珠宝等公认的财富标志,传达自己公司有实力的形象不是一种经营策略。当然我们也并不能否定这种判断的判断力,但是笔者更偏向于为此类行为制定一个标准。俗话说,凡是都应有个适当的度,一个理性的标准能让我们更好的判断行为人的目的。笔者认为应当以比例为界定标准,即所花费的钱款占所得总借款的百分比。如果行为人用于装饰自己的钱款占总借款的百分比超过这个百分比,则可认定为其具有“非法占有的目的”,否则则认为所得借款是用于投资经营的。这样既可以清楚准确的判定行为人的目的,也不至于太过主观。
  2.2 民间借贷纠纷与非法吸收公共存款罪--以兴邦案为例
  2013 年8 月份,历经6 年起起伏伏的亳州兴邦案件在亳州市中级人民法院重审,最终在2014 年底落下帷幕。亳州市中级人民法院以非法吸收公众存款罪分别判处主犯吴尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑,并处相应数额的罚金。该案件可以说是继吴英案件以来的又一大撼动我国司法关于金融犯罪的案件,不同的是此次争议的焦点更多的在于非法吸收公众存款罪上。
  2.2.1 对“公众”的认定
  笔者认为,“公众”是指不特定的多数人。公众的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重,可能具有实质违法性。而“不特定”则说明了人员的延散性、不可控性以及可波及范围的广泛性,是把握公众含义的重要向度。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定,构成犯罪须以向社会公众即不特定对象吸收资金为要件,仅在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在兴邦案的审理过程中,笔者注意到了一个细节,该案件中部分被害人在为被告人伸冤,他们是拥有足够的金融知识和经验且具有一定经济实力的投资者。在他们眼中,吴尚澧等人的行为是为了给他们带来更大的利益,他们是心甘情愿,甚至是主动去投资的。若是把他们同其他被害人相提并论显然有些牵强,对司法实践中案件的审理也会有一些不公的影响。故笔者认为应当借鉴国外对私人募集资金的相关规定,有必要将“公众”划分为合格投资人与一般投资人。其中合格投资人则要求有足够的金融知识和经验且具有一定经济实力。在司法实践中,将具有投资意愿的“合格投资人”排除在非法集资对象之外,这样既能保证案件审理的公平性,又能为金融经济的健康发展留下良好的空间。
  2.2.2 对口口相传行为的认定
  在兴邦案件中,吴尚澧的辩护律师陈有西律师一直主张兴邦公司的融资的对象大多是向公司内部职工,而其他人都是以职工亲友的身份进行融资的,这种行为应该被称为口口相传行为。《解释》中没有提到口口相传这一行为方式。“口口相传”是当前各类集资案件中一种非常典型的集资宣传形式,指行为人通过亲朋好友以及相关集资户,用明示或暗示的方法要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定人员,以扩大集资范围的行为。[6]2010 年,最高人民法院为了引导全国法院更好的办理非法集资案件公布的四起集资诈骗案件中,有三起涉及“口口相传”这一集资宣传途径。[7]《解释》用列举的方式列举了四种“向公众宣传”的方式,仅因其后加有“等”字,司法实践中一些法官就因此将口口相传形式归为“向公众宣传”的方式之一,而不阐明具体理由,实在不具有说服力。中国人复杂的人情关系网表明了通过熟人的介绍进行资金融通是中小企业民间融资活动的一大常态,若是单纯的对口口相传的信息传递方式采取全面否定、一刀切的态度,那么恐怕所有的民间借贷都可能会被冠以犯罪之帽了。
  3 中小企业民间融资犯罪的防控措施
  民间融资存在着一定的风险,关键在于如何更好的规避此类风险。《中小企业促进法》的颁布,老36 条,新36 条以及新36 条实施细则等国务院政策的相继出台,无一不表明国家对民营经济发展的重视,但是另一方面,民间投资和民营企业在民间合法融资中却未能得到这些法律和政策的有效庇护和保障。笔者通过访谈了解了我国司法机关对此类案件立案、审理等方面举措,笔者认为,目前我国中小企业民间借贷风险防范法律制度存在着立法体系混乱、现有法律不健全和法律监督管理机制不健全等缺陷。要想解决民间融资犯罪的风险,必须从多个角度深入解决而不能仅依靠单方面的力量去追求形式上的解决。据此,笔者有几点建议提出希望能被采纳。
  3.1 立法机构完善防控机制
  从现实影响角度上看,金融刑事立法的过度扩张,模糊了刑事、民事和行政案件之间的界限[8],导致了金融市场被刑法过度干预的现象层出不穷,使得市场主体的经营自主权无法得到保障,在一定程度上阻碍了我国金融经济市场的发展。我国现在对于民间借贷的保护立法尚不完善,笔者认为可以从以下几点入手:一、民间借贷与非法集资、非法吸收公共存款、高利转贷等经济犯罪行为的界限模糊,虽有出台相关立法《关于依法妥善处理民间借贷纠纷和非法集资活动的意见》予以区分、保护,但并未从本质上解决界限模糊的问题,还需进一步加以明确区分规定,使其在司法实践中能够得到确切的运用。二、对民间借贷的监管制度不够完善,立法处于零散、混乱的局面,应当加强规范监管,加快相关法律法规的制定,使得民间借贷有其合法性。三、应在《中小企业促进法》中补充违法追责的相关法条,使其纳入刑法保护范围,以杜绝有法不依,违法不究的现象。
  3.2 政府主管部门预防
  首先,我们必须认清在我国民间资本难以进入银行体系这一现状,正是由于中国金融机构对中小企业的 “偏见” 以及中国资本市场的不成熟,造成了中小企业融资难的局面。因此,要彻底解决中小企业融资问题,必须从改革国有银行产权结构、治理机制和内部激励机制着手,并允许民营资本进入银行业来改善市场竞争结构。在与我国中小企业现状最为相近的韩国,各种专门为中小企业服务的中小金融机构为支持中小企业生存和发展有着关键的作用,如韩国中小企业银行(Industrial Bank of Korea)。笔者认为我国可以借鉴其经验来完善金融机构服务体系,为中小企业融资另辟道路。比如建立专门的中小企业银行。其次,政府机关可以建立起专业化的中小企业民间融资机构。同时还需对民间借贷的利率作出合理的规定,并且完善民间借贷的担保制度的法律规定。明确中小企业民间借贷的监管主体,由监管主体实施民间借贷登记制度,合理控制民间借贷的准入,完善制裁不法借贷行为的法律,建立起有效的法律监督机制。
  3.3 中小企业家自防
  中小企业民间融资从正常的民间借贷走向犯罪的过程,归根到底是企业家的民事行为触及刑事犯罪的过程,所以企业家必须具备强烈的自我防范意识。首先,从企业的内部出发,应当确定科学的融资结构和适当的负债结构,务必使整个企业的内部结构透明化,遵守法律法规。其次,慎重选择融资方式,减少融资成本。应当聘请专业的法律工作者为其起草借贷合同,并讲明资金的用途。对于企业而言,有一份真实、合法的账目明细非常重要,既可以供供投资人随时查阅,又可以在民间纠纷中拿出有力的证据。最后,也是最重要的一点,企业家本身要具备一点法律意识,懂得区分民间借贷与经济犯罪,一有该苗头,应当立即停止自己的行为。如果有条件的话,可以聘请法律顾问对企业的此类事物作一详细说明。
  4 结语
  由于长期受到传统经济体制的影响及自身发展缺陷,融资渠道窄,贷款难的问题一直没有得到有效解决。中小企业需要的大多是小规模贷款,银行往往因其取得的利息收入无法弥补为此付出的经营成本而拒绝。举一个简单的例子,同样是3 个人的信贷团队,做100 万和2000 万贷款花费同样的时间,信贷员肯定会选择后者。从经营层面追问原因,则主要是国内银行业还在用过去从事批发银行的思路去做中小企业借贷业务,审批流程复杂且成本高昂,致使企业除了负担利息等直接成本,还要承受因长时间审批造成的错失商机等机会成本。因此,中小企业家们不得不铤而走险,选择民间借贷进行融资,不经意间走向犯罪的深渊。故政府主管部门以及立法机关应为此做好具体的防控措施,保障我国中小企业健康稳定的发展。同时,企业家们应具备基本的法律意识,清楚民间借贷与金融犯罪的区别。
 

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