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浅析GPA出退价判断标准

作者:2016-11-28 16:34阅读:文章来源:未知
  1 GPA关于出退价之规定
  《政府采购协定》(GPA)是WTO的4个诸边贸易协定之一。诸边贸易协定是指只有对接受或者加入的成员才具有约束力,对于未加入的成员既不产生权利也不产生义务的贸易协定。WTO成员可以自由选择是否加入或接受诸边贸易协定。申请加入GPA的参加方,必须在出价清单中要明确适用GPA的实体清单,之后如果要减少实体数量,必须提出退价申请。GPA文本中有明确的实体出、退价的标准,但是GPA文本中出、退价标准在描述上并没有采用统一的法律用语。2014年GPA文本第二条第2款规定了出价标准:“涵盖采购是指为政府目的而进行的以下采购:(a)货物,服务或其他任何组合:(i)各参加方在附录1中列明的;(ii)不以商业销售或转售为目的,或不是用于供商业销售或转售商品或服务的生产或供应而进行的采购……”;第十九条第1款规定了退价标准:“政府对适用本协定实体涵盖采购的控制力或影响力已有效消除,提议行使权利从附录1中撤出有关实体的,有关消除证据……”。从文本描述来看,“政府目的”是出价标准,“政府控制力或影响力”消除是退价标准。
  2 GPA出价标准之依据
  GPA涵盖采购的范围是“政府目的”的采购,从字面意义上理解,指的是政府办理的采购,即:采购活动必须是政府的采购活动。2014年GPA在附录的说明中对“政府”一词给出了解释,那就是政府的范围包括中央政府实体、地方政府实体,以及其他所有依照该协议规定进行采购的实体。《关贸总协定》(GATT)将贸易活动分为了3类:私营贸易、国营贸易和政府采购。私营贸易是私人公司或企业进行的交易,以纯商业的标准来判断,不受任何政府机构的控制或影响,政府只作为管理者参与贸易;国营贸易和政府采购都有政府机构直接参与贸易过程;不同的是国营贸易是为了转售或生产以供销售,而政府采购的交易是为了自己消费。对于政府采购,由于其政府机构自身消费的目的,GATT豁免了政府采购活动遵守非歧视原则的义务,正是GPA规制的采购范围,可见GATT与GPA所涵盖的采购范围形成了互补的关系。在GPA的文本和案例中,没有关于出价标准“政府目的”的解读,因为一般情况下GPA参加方不会对申请方已经列在开放清单里的实体提出质疑,只会要求申请方开放更多的实体,最大化GPA参加方自身的经济利益。与此相反,在GATT的案例中,GATT成员国出现了对“政府目的”含义的争议——加拿大可再生能源部门案例。
  2009年,加拿大安大略省政府实施了“上网电价补贴(FIT)”方案,与某些再生能源发电机构签订20年或40年的购电合同,并且对发电设备设置了最低国内含量的相关要求。欧盟和日本认为加拿大安大略省政府的行为是商业转售行为,应该遵守国民待遇的要求;加拿大辩称该采购行为是为了“建立电力系统需要可再生能源提供一个稳定的、可靠的、足够的电力供应”,是“政府目的”的采购,不是商业转售行为。在2009年,加拿大在GPA出价中没有开放地方实体(省级政府部门),因此,加拿大认为这次采购行为既不用遵循WTO规则,也不用遵循GPA规则。在整个案例中,WTO上诉机构成立了专家组,专家组认定“出于政府目的而购买的产品”指由政府消费的产品,或政府在履行其公共职能时提供给接收方的产品”,将“所购产品”与“政府目的”联系起来的“用于(for)”一词指所购产品必须面向政府,或用于政府用途,要求“所购产品和所履行的政府职能之间应当建立起合理的关联性”。在这个案例中,专家组还从以下其他方面解读了“政府目的”这一术语。
  (1)“政府目的”与商业转售、销售之间的互斥性。GATT1994第Ⅲ8(a)条规定:“本条款的规定不适用于与政府机构出于政府目的的采购的、既非商业转售也不是用于商业销售类物品之生产的那些产品有关的管制法律、法规或要求。”GPA第二条规定:政府目的进行的采购“不以商业销售或转售为目的,或不是用于供商业销售或转售商品或服务的生产或供应而进行的采购”。在“政府目的”与商业转售、销售之间的关系上,GATT和GPA的规定颇为一致。从法律用语来看,政府目的的采购与商业转售、商业销售是互斥的。因此,在加拿大可再生能源部门案例中,当专家组无法明确判断加拿大的采购行为是否属于政府目的时,从另一个侧面也就是是否属于商业转售来评估。专家组认为“商业转售”是“在乐意卖的一方和乐意买的一方之间以保持距离的方式卖掉先前购买的产品”“以出售或引入商业流、贸易或市场内,无论是否获取利润”,专家组最后的认定是加拿大的采购行为是商业转售行为,而非“政府目的”的采购。
  (2)政府目的与政府的公共政策目标不是等号关系。政府目的与政府的公共政策目标是两个不同的概念。因为不论是否是政府直接或间接使用,也就是说不论是不是“政府目的”的采购,政府都可以制定保护本国产业的政策目标,规避WTO国民待遇的相关义务。在本案例中,加拿大安大略省政府购买电力不是政府目的,因为购买行为既不是为了自身消费,也不是为了提供公共服务,加拿大辩称的“建立电力系统需要可再生能源提供一个稳定的、可靠的、足够的电力供应”,这是加拿大政府合法的公共政策目标,却不是一项公共服务,换句话说不是“政府目的”。
  3 GPA退价标准之争辩
  相对于“政府目的”这一GPA出价标准,GPA退价标准更具有争议性。根据2014年版GPA文本的第19条第8(二)的规定,政府对适用本协定实体采购活动的控制力或影响力已有效消除,提议行使权利从附录1中撤出相关实体的,有关消除的证据,可以看出“控制力或影响力”消除是退价标准。但是具体“控制力或影响力”消除的标准包括哪些具体指标,欧盟、美国、加拿大、日本、台湾、新加坡等都提出过本国或地区的指示性指标(indicative criteria),其中以欧盟和美国的指示性标准最为典型。欧盟提出了控制或影响已经被有效地消除的具体10项指示性标准如下:(1)对该实体进行约束的相关法律、法规、程序或行政指令是否已经被终止、且未颁布相关替代法律规定,或明确不再适用于该实体。(2)该实体不再为了满足大众需求或推动法定公共目标的实现而开展活动。(3)政府是否不再直接或间接持有该实体的大部分资本或控制该实体绝大多数投票权。(4)政府或公共机构是否不再参与该实体的管理、控制、商业决策或行业正常监管之外的其他运作。(5)该实体是否不再对与其盈利能力有关的政府财政或公共财政负有责任。(6)该实体是否不再需要政府或其他公共机构提供大部分资金。(7)政府是否已撤回之前授予该实体的特殊或独家经营权、垄断或半垄断权利。(8)政府是否已经实施所有必要的国内法律法规来有效消除其对该实体采购业务的控制或影响。(9)该实体目前所从事的提供商品或服务的业务,是否在充分竞争且未设置任何准入限制的商业市场环境中。(10)GPA参加方已制定国内法律或采取相关措施禁止政府及其官员对该实体的采购事项、采购程序或相关决策实施或试图实施控制或影响(直接或间接)。
  美国提出了控制或影响已经被有效地消除的5组指示性标准如下:(1)该实体法律地位被撤销,或使实体受益的准入限制被取消。1)对该实体进行约束的相关法律、法规、程序或行政指令是否已经被终止、且未颁布相关替代法律规定,或明确不再适用于该实体;2)政府是否已撤回之前授予该实体的特殊或独家经营权、垄断或半垄断权利;3)该实体企业是否在竞争机制引导的市场中从事提供商品或服务的业务,并且进入市场没有任何准入限制。(2)政府所有权的撤销。政府是否不再直接或间接持有该实体足够数量的资本或控制足够数量的投票权。(3)不干涉企业管理/董事会成员的任命。1)政府是否不再有权参与该实体的管理、控制、商业决策;2)政府是否已经不再有权任命企业的任何董事、高管或经理。(4)政府融资或政府问责的缺失。l)该实体是否不再需要政府提供大部分资金;2)该实体是否不再接受政府的财政补贴;3)该实体对政府的责任是否不再有别于其他利益相关者或有从事相同行业的其他实体。
  4 GPA出退价标准之比较
  综合WTO、GAT T和GPA的规定和案例来看,GPA文本设定的出价标准“政府目的”和退价标准“控制力或影响力”消除具有以下特点。(1)GPA出退价标准严格程度是不同的,是宽进严出的标准。在出价时,只要GPA参加方愿意出价,一般其他GPA参加方不会质疑出价实体是否属于GPA管辖,性质是否是政府目的,但是如果GPA参加方要从出价清单中撤出相关实体,必须经过严格的论证和协商,提交充分的证据证明已经不属于GPA管辖,并补偿其他利益。因此,从 GPA参加方来看,出退价标准可以是不对称的判断标准,出价标准宽泛,退价标准严格,出价标准存在争议的可能性极小,但是退价标准却一直是争议的重点。
  5 关于我国GPA出价策略之建议
  我国政府采购市场规模巨大,2 014年规模为17,305.34亿元。自我国2007年底开始启动加入GPA谈判以来,至今已经向W TO提交了第六份出价清单,但是,仍然无法满足GPA参加方的要求,GPA参加方要求开放更多的实体、更广的领域,扩大自己的经济利益,国有企业一直是出价的热点,因此,我国目前面临的出价问题是:如何利用GPA出退价标准,提高GPA参加方对我国出价的接受程序。建议如下。
  (1)将GPA出价标准与WTO入世承诺结合起来。从2001年我国加入WTO承诺书来看,已经将我国国有企业(国营企业、国有企业和国家投资企业)采购明确区分为商业考量的采购和政府目的的采购,从侧面认可了我国国有企业采购的混合体制,也一分为二地将国有企业纳入WTO或GPA的管辖范围,即:用于商业销售或非政府目的的采购是WTO的承诺范围,政府目的的其他采购属于GPA的承诺范围。为此,我国可以选择一些在公用事业部门运营的国有企业作为出价备选,备选的国有企业应在非常小的市场压力下运营,并有大量的采购预算以吸引外国供应商。
  (2)将GPA出退价标准与国有企业改革结合起来。我国正在进行中的国有企业改革已经进入了重要的转折阶段,2015年8月24日,中共中央、国务院下发《关于深化国有企业改革的指导意见》,划分国有企业不同类别,根据国有资本的战略定位和发展目标,结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要,将国有企业分为商业类和公益类。2016年全国两会上的政府工作报告中明确国企5项改革试点,国企改革将正式进入实操阶段。根据国有企业分类改革的方向,公益类国有企业是符合“政府目的”和“控制力或影响力”这两项标准,因此,可以将公益类国有企业作为出价备选清单。不论GPA是否出价,国有企业改革完成后,公益类国有企业采购体制也面临着改革的问题。
 

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